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刘亚梅、刘晶晶非法出售、提供试题、答案二审刑事判决书
时间：2020年07月08日 来源： 作者： 浏览次数：2387 收藏[0]河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫07刑终463号
抗诉机关河南省新乡市牧野区人民检察院。
原审被告人刘亚梅，女，1981年11月12日出生，汉族，专科文化，无业，户籍所在地河南省，住河南省。因涉嫌犯非法出售、提供试题、答案罪，2017年12月28日被新乡市公安局卫东分局刑事拘留,2018年2月1日被新乡市公安局卫东分局取保候审，同年4月24日经新乡市牧野区人民检察院决定被取保候审，同年7月6日经新乡市牧野区人民法院决定被取保候审。
原审被告人刘晶晶，女，1982年6月14日出生于新乡市，汉族，专科文化，无业，住河南省。因涉嫌犯非法出售、提供试题、答案罪，2017年12月28日被新乡市公安局卫东分局刑事拘留，2018年2月1日被新乡市公安局卫东分局取保候审，同年4月24日经新乡市牧野区人民检察院决定被取保候审，同年7月6日经新乡市牧野区人民法院决定被取保候审。
河南省新乡市牧野区人民检察院指控原审被告人刘亚梅、刘晶晶犯非法出售、提供试题、答案罪一案，新乡市牧野区人民法院于2018年9月3日作出（2018）豫0711刑初228号刑事判决。宣判后，新乡市牧野区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月6日公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员庞丽贤、董玉杰出庭履行职务，原审被告人刘亚梅、刘晶晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年12月份，被告人刘亚梅、刘晶晶共同预谋向参加2018年度国家研究生考试的考生发送答案以收取考生费用，并购买了发射器、接收器等考试作弊作案工具，收取考生王某2、曹某、张帆等费用23000余元。2017年12月23日上午，被告人刘亚梅携带发射器、笔记本电脑等作案工具，借用邵某（另案处理）的电瓶，并让邵某将作案工具一起带到新乡市牧野区牧野路学府第一城楼顶平台上，向河南省师范大学附属中学考点的考生发送考试答案时，被新乡市无线电管理局工作人员发现，被告人刘亚梅伙同邵某携带作案工具笔记本电脑仓皇逃离，其他作案工具丢弃在作案现场。被告人刘晶晶携带作案工具发射器等到新乡市二中东北角的未来城顶楼，向新乡市二中考点的考生发送考试答案时，接到被告人刘亚梅被发现的电话，被告人刘晶晶携带作案工具逃离现场。
案发后，被告人刘晶晶已将收取的共计23000元返还给考生王某2、曹某。
上述事实有以下证据予以证实：二被告人的照片、户籍证明，现场平面示意图,手机QQ聊天记录照片、涉案物品照片，刘晶晶与王某2的聊天记录，转账记录，新乡市公安局卫东分局搜查证及搜查笔录，扣押清单、随案清单，新乡市招生办公室关于2018年全国硕士研究生招生考试试卷密级情况的说明，河南省招生办公室情况说明等书证；咖啡色接收器15个、白色接收器1个、电源1个、电源转换器1个、发射器1个、黑色笔记本电脑1个、灰色笔记本电脑1个等物证；证人张某、王某1、孟某、曹某、王某2、邵某的证言；被告人刘亚梅、刘晶晶的供述与辩解。
根据以上事实和证据，新乡市牧野区人民法院认为，被告人刘亚梅、刘晶晶为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，其行为已构成非法出售、提供试题、答案罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘亚梅、刘晶晶如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘亚梅、刘晶晶主动缴纳全部罚金，酌情可以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第三款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十一条之规定，判决：一、被告人刘亚梅犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑六个月,缓刑一年，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。二、被告人刘晶晶犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑六个月,缓刑一年，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。
抗诉机关新乡市牧野区人民检察院的抗诉称：原判决对被告人刘亚梅、刘晶晶量刑偏轻，量刑明显不当；供犯罪所用的作案工具，应当予以没收，但是没有判决予以没收，确有错误。
新乡市人民检察院出庭检察员的意见与抗诉机关的抗诉理由一致。
经审理，二审查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实。经本院审核，予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由和新乡市人民检察院出庭检察员的出庭意见，本院根据查明的事实和证据，结合相关法律规定，综合评判如下：
关于抗诉机关认为原判决对被告人刘亚梅、刘晶晶量刑偏轻，量刑明显不当的抗诉理由和新乡市人民检察院出庭检察员的相同出庭意见，经查，上诉人刘亚梅、刘晶晶为帮助他人在国家研究生考试这一社会影响面较大的考试中实施作弊行为，并使用信息技术手段，购买发射器、接收器等专门的作弊器材，意图向多名考生出售、提供答案，系有预谋实施犯罪，严重侵害国家对考试组织的管理秩序和公平的考试环境，社会危害性较大。原判对二被告人判处刑罚并适用缓刑不能体现罪责刑相适应，系量刑不当，本院予以纠正。
关于抗诉机关认为供犯罪所用的作案工具，应当予以没收，但是没有判决予以没收，确有错误的抗诉理由和新乡市人民检察院出庭检察员的相同出庭意见，经查，《刑法》第六十四条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”本案中，二被告人为实施非法出售、提供试题答案犯罪行为，使用接收器、电源、电源转换器、发射器、笔记本电脑等考试作弊的作案工具，已被公安机关予以扣押，根据上述规定，供犯罪所用的本人财物应当予以没收，原判对此未作出判决没收不当，本院予以纠正。
本院认为，原审被告人刘亚梅、刘晶晶为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，其行为已构成非法出售、提供试题、答案罪，依法应予惩处。原判认定事实正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711刑初228号刑事判决；
二、原审被告人刘亚梅犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）；
（刑期从收监之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、原审被告人刘晶晶犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）；
（刑期从收监之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、供犯罪所用的咖啡色接收器15个、白色接收器1个、电源1个、电源转换器1个、发射器1个、黑色笔记本电脑1个、灰色笔记本电脑1个等予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 孟德广
审判员 张培峰
审判员 韩涛海
二〇一八年十一月二十三日
书记员 王亚强