上诉人河南省育兴建设工程管理有限公司与被上诉人洛阳银行股份有限公司建设工程监理合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：河南省育兴建设工程管理有限公司，住所地：郑州市纬三路11号院1号楼2单元1002室。

法定代表人：靳鹏飞，该公司总经理。

委托代理人：于莎莎，该公司洛阳分公司经理。

委托代理人：耿虎，河南九都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洛阳银行股份有限公司，住所地：洛阳市洛龙区开元大道256号。

法定代表人：王建甫，董事长。

委托代理人：王治民，该行员工。

委托代理人：任秉铎，河南亚昌律师事务所律师。

上诉人河南省育兴建设工程管理有限公司（以下简称育兴公司）与被上诉人洛阳银行股份有限公司（以下简称洛阳银行）因建设工程监理合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙民三初字第1039号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人育兴公司的委托代理人于莎莎、耿虎，被上诉人洛阳银行的委托代理人王治民、任秉铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2004年6月15日，原告育兴公司与被告洛阳银行签订一份《建设工程委托监理合同》，育兴公司监理的工程为：洛阳市商业银行高层住宅大楼，工程规模：50000平方米；工程总投资：6000万元(暂估价)。合同组成部分：1、监理投标书或中标通知书；2、本合同标准条件；3、本合同专用条件；4、在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。附件：附件A：服务范围；附件B：酬金和支付；合同还约定自2004年7月4日开始实施，至2006年7月4日完成，工程实际完工时间为2006年12月27日。洛阳银行已按合同将合同价款全部支付给育兴公司。另查明，《建设工程委托监理合同》第一部分第四条规定“监理人向委托人承诺，按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的监理业务”；第三部分专业条件第四条规定“监理范围和监理工作内容，监理范围：施工阶段监理及竣工结算。监理内容：投资控制、质量控制、施工进度控制、安全控制、合同管理、信息、管理、协调。”监理投标书第四部分《服务承诺》第5条约定“本工程进度控制目标：保证控制在业主与施工单位签订合同期内”。第11条约定：“如超过监理期二个月，我方将继续提供免费服务”。附件B《酬金与支付》约定“监理工期双方约定为两年，不再优惠。在监理过程中，如果工期因非监理方原因推迟或延误而超过约定期限，委托方应支付额外工资报酬。”

原审法院认为，原告育兴公司与洛阳银行签订的《建设工程委托监理合同》是双方意思真实表示，是合法有效的。双方应按合同约定履行各自应承担的义务，育兴公司在监理过程中，未按合同约定充分尽到对工程进度、质量监控，检查验收的义务，致使工程延期完成。且按合同约定，超监理工期，育兴公司将继续提供免费服务。故育兴公司要求洛阳银行支付监理费的诉讼请求

证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六

十四条之规定，判决：驳回原告河南省育兴建设工程管理有限公司的诉讼请求。本案诉讼费4941元，由育兴公司承担。

育兴公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。首先，上诉人在监理过程中，已按合同约定充分尽到对工程进度，质量监控，检查验收义务。2006年5月22 日下午在建设单位、施工单位、监理单位参加的监理例会纪要上，各方一致认为：“工程现己接近尾声，现阶段主要任务是检查验收，落实整改。在上周检查中发现仍有一些工程细部维修不到位，各栋号施工员应加强责任心，认真检查并督促落实，力争工程一次通过验收。”足以证明，截止到2006年5月22日工程已达到预验收状态，上诉人已充分履行了自己的义务，工期延误不是上诉人未履行合同义务造成的。其次，上诉人与被上诉人的合同中，从未约定超监理工期育兴公司将继续提供优惠服务。该合同附件B中明确规定：“监理工期双方约定为两年，不再优惠。在监理过程中，如果工期因非监理方原因推迟或者延误而超过约定期限，委托方应支付额外工作报酬：额外工作报酬＝额外工作日数×监理业务日平均酬金额。”原审判决将上诉人的标书中承诺的条件作为合同条款显属错误且显失公平。因为上诉人在标书中承诺的条件，基础是监理报酬55万元，而双方签订的合同报酬为人民币40万元整，一次性包干，并明确约定：“在监理过程中如果工期因非监理方原因推迟或延误而超过约定期限，委托方应支付额外工作报酬。”被上诉人理应支付额外工作报酬。二、工期延误系被上诉人自身原因造成，理应承担相应责任，并支付上诉人额外工作报酬。上诉人监理的工程于2004年6月29曰开工，于2006年5月22日已接近尾声，并进入检查验收，落实整改阶段。在此后的时间段里，由于被上诉人与施工单位发生纠纷，导致该工程不能及时进行验收，推迟至2007年9月20 日才进行正式竣工验收。在此阶段，由于被上诉人与施工单位不配合，监理工作受到严重制约，无法正常进行。据此，上诉人工期延误系被上诉人与施工单位发生纠纷所致，被上诉人理应承担责任，并支付上诉人额外工作报酬。三、原审判决适用法律不当，应予纠正。本案的事实和证据，充分证明工期延误系被上诉人原因造成的，根据《建设工程委托监理合同》的约定，被上诉人应当支付上诉人额外工作报酬。请求撤销原判，改判被上诉人支付额外工作报酬。

洛阳银行答辩称，一、育兴公司称原审判决认定事实错误的观点不能成立。首先，2006年5月22日第51期《监理例会纪要》：“三栋楼普遍存在以下问题，塑钢窗配件装的不规范，个别配件有的没有装；个别窗扇开启不灵活；个别卫生间门框固定不牢固；仍有一些破损玻璃没有更换。楼梯间乳胶漆涂、刷不到位，须重新批补刷漆。内墙上的裂缝仍需得到进一步处理”等等，足以证明育兴公司没有尽到监理义务。其次，双方签订的《建设工程委托监理合同》第三条规定，“下列文件均为本合同的组成部分：（1）监理投标书或中标书”。合同明确约定监理《投标书》是合同的组成部分。育兴公司监理投标书四《服务承诺》第5条规定“本工程进度控制目标：保证控制在业主与施工单位签订合同期内”，第11条规定“如超过监理工期三个月，我方将继续提供免费服务”。上诉人将投标书排除在合同之外违背《建设工程委托监理合同》的约定。当然，合同附件B《酬金与支付》最后规定“监理工期双方约定为两年，不再优惠。在监理过程中，如果因非监理方原因推迟或延误而超过约定期限，委托方应支付额外工资报酬”，与《服务承诺》不同，如何看待的确是一个法律问题。我们认为，上诉人的承诺是特别书写的，因按其承诺认定，理由是：（1）上诉人的承诺是特别书写的，效力高于格式合同。（2）上诉人在《投标书》第5条承诺“如果我们中标，我们同意从投标之日起至本工程竣工资料移交止遵守本投标文件，在此期限满之前的任何时间，本投标文件一直对我们具有拘束力”。这个承诺对育兴公司一直有约束力，并不因合同附件的规定而丧失效力。（3）根据合同规定，对工程进度和质量监控、检查验收是育兴公司基本义务。育兴公司在工程工期内没有尽到义务，超过工期后就让被上诉人另行付款，这是育兴公司超过权利之外的权利。被上诉人超过义务之外的义务，不利于合同的正确履行。育兴公司为了获取利益就会有意推迟工期。（4）合同附件B最后的规定是欺诈行为，是无效的。由于育兴公司的承诺是独立明示的，被上诉人不会也没有再去关注这方面的规定。育兴公司在其提供的格式合同中对其承诺加以变更，既不独立，也不明示，是被上诉人不知注意，是欺诈行为。变更其承诺，必须得以独立书面形式函告被上诉人，经充分协商后达成新的协议才能有效。根据《民法通则》第五十八条第（三）项和《合同法》第五十二条第（一）项之规定，合同附件B最后的这条属于无效条款。（5）据上分析工期推迟是育兴公司的责任造成的，也不符合合同附件B最后条款设定的额外支付工资报酬的条件。（6）从合同附件B字面看，“按月支付，每个月前支付上个月的额外工作报酬”，育兴公司为什么不在次月5日前向被上诉人索要上月的报酬？说明育兴公司承认没有改变承诺，以后想额外多得才提起诉讼。（7）竣工验收记录证明，2006年12月28日该房已竣工，以后不可能再有额外工作。退一步讲，合同附件B《酬金和支付》的约定成立，育兴公司应在2007年1月5日向被上诉人主张额外工作报酬，两年诉讼时效至2009年1月5日，被上诉人是2010年4月28日书写的诉状提出主张的，也早已超过诉讼时效。二、育兴公司上诉称工期延误系被上诉人自身原因造成的观点，没有提供任何证据，没有事实依据，不能成立。三、本案事实和证据证明工期系上诉人原因造成的，育兴公司上诉称原审判决适用法律不当的观点不能成立。综上，育兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回，维持原判。

本院经审理查明：1、2004年6月15日洛阳银行与育兴公司签订《建设工程委托监理合同》，约定下列文件均为合同的组成部分：○1监理投标书或中标通知书、○2本合同标准条件、○3本合同专用条件、○4在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件，附件A服务范围，附件B酬金和支付。其中合同专用条件第三十九条规定“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：（详见附件B）”。合同附件B“酬金和支付”中规定，“工程监理费为40万元整”，“监理工期双方约定为两年，不再优惠。在监理过程中，如果工期因非监理方原因推迟或者延误而超过约定期限，委托方应支付额外工作报酬：额外工作报酬＝额外工作日数×监理业务日平均酬金额（总监理费用"两年），按月支付，每个月5日前支付上个月的额外工作报酬。”育兴公司的投标书中，投标报价为50.15万元，“服务承诺”项下第11条为“如超过监理工期二个月，我方将继续提供免费服务”。

2、二审中育兴公司提交了监理日志、备案表及监理记录等共计350份，其中最后一份监理例会纪要为2006年5月22日第五十一期，之后的监理记录多为监理方与施工方的报验申请表及分项验收表，最后一份为2007年1月18日建设施工单位洛阳明安营造工程有限公司对2006年12月1日《监理工程师通知单》的《监理工程通知回复单》，回复单中建设单位报告了问题的整改情况，该单上监理单位育兴公司签署了“已全部整改”的复查意见。

3、2007年9月21日洛阳银行组织建设单位、施工单位、设计单位、勘查单位及监理单位育兴公司对本案所涉工程进行了竣工验收并通过了验收。

4、原审中，洛阳银行亦提供了2006年5月22日监理例会纪要，该纪要由育兴公司第二十八监理部于2006年5月24日制作，内容为，工程已接近尾声，对工程细部存在问题的检查验收工作安排。

余二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据洛阳银行与育兴公司签订的建设工程委托监理合同的约定，监理投标书及双方在合同实施过程中共同签署的补充与修改文件即附件A、B均是监理合同的组成部分，均具有合同效力。但投标书与附件B中的合同价款金额不同，且对于监理工期发生延误时监理工作报酬问题的表述不一致，现双方对于应依据投标书还是合同附件B确定监理工期延误的报酬发生争执。本院认为，投标书是育兴公司在合同签订之前、工程招投标过程中单方提出的，是为与洛阳银行签订监理合同而提出的条件，附件B则是双方共同签署的补充与修正文件，附件B对投标书的价款及监理工期延误时报酬的支付进行了变更，双方在合同专用条件中已明确约定按附件B支付，故对于监理报酬的计算应以合同附件B为准，洛阳银行关于合同附件B最后的规定是欺诈行为、是无效条款的主张不能成立，本院不予采纳。本案中所涉工程双方合同约定的监理工期为2004年7月4日至2006年7月4日，工程最终验收时间是2007年9月20日，育兴公司监理记录显示其监理工作进行至2007年1月18日，监理工期实际发生延误。洛阳银行称延误系因监理公司的原因造成，但其提供的证据不能证明其此项主张，故洛阳银行应根据合同约定的计酬方法支付合同工期延误期间发生的监理费用，延误期间应自2006年7月5日计至2007年1月18日，共计198天，监理费用应为108493元（40万元÷730×198）。因自2007年1月18日至工程验收2007年9月20日期间并未发生监理工作项目，故对于育兴公司主张计至工程验收之日的请求，本院不予支持。原审认定事实有误，处理欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙民三初字第1039号民事判决；

二、洛阳银行股份有限公司应于本判决生效后十日内支付河南省育兴建设工程管理有限公司因监理工期延期期间的监理费用108493元，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延给付期间利息；

三、驳回河南省育兴建设工程管理有限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各4941元，均由洛阳银行股份有限公司与河南省育兴建设工程管理有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

                    审判长    吴爱国

                    审判员    于  磊

                  代审判员    索如意

                二○一一年四月二十五日

                    书记员    许巧红