上诉人洛阳市盘金机械设备有限公司与被上诉人洛阳一拖工程建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：洛阳市盘金机械设备有限公司，住所地：洛阳市老城区邙山镇营庄村。

法定代表人：韩甫周，该公司执行董事。

委托代理人：王干益，开物律师集团（洛阳）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洛阳一拖工程建设监理有限公司，住所地：洛阳市涧西区建设路154号。

法定代表人：马亚胜，该公司董事长。

委托代理人：张跃卿，河南大鑫律师事务所律师。

上诉人洛阳市盘金机械设备有限公司（以下简称盘金公司）与被上诉人洛阳一拖工程建设监理有限公司（以下简称一拖监理）为建设工程监理合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2008）老民初字第938号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人盘金公司的委托代理人王干益，被上诉人一拖监理的委托代理人张跃卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2007年7月26日，被告与洛阳明安营造工程有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由洛阳市明安营造工程有限公司承建被告位于洛阳市老城区邙山镇营庄村的锻造车间工程，开工日期从合同订立之日算起，历时218天，合同价款27789101.48元。此后，原告与被告签订建设工程委托监理合同，因为自2007年5、6月份起实行的监理费用标准，比建设部（1992）价费字第479号《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》中的标准要高，原、被告双方协商将合同落款日期写为07年4月30日，该合同约定被告委托原告监理由洛阳明安营造工程有限公司承建的被告厂房工程，总投资约2700万元；工程监理费为25万元，监理合同签定后七日内支付监理总费的20%，额外工作报酬自发生时按照：报酬=附加工作日×合同报酬/监理服务日的方式计算；如果被告在规定的支付期限内支付监理报酬，自规定之日起，还应向原告支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算；当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任外，应由责任方负责赔偿。变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效；当被告发现原告人员不按照监理合同履行监理职责或者与承包人串通给被告或者工程造成损失的，委托人有权要求原告更换监理人员直到终止合同并要求原告承担相应的赔偿责任或者连带责任。当被告认为原告无正当理由而又未履行监理义务时，可向原告发出指明其未履行义务的通知。若被告发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止，原告承担违约责任等内容。在该建设工程委托监理合同签订前，原告即开始为被告进行预算监理，原告监理人员先后为被告做书面预结算报告四次。在该建设工程委托监理合同签订后，原告监理人员在被告处承担现场的监理工作，被告未按合同的约定向原告支付监理总费的20%即5万元。由于被告的原因，致使工程在2007年10月17日停工，原告在监理的工程停工后继续在工地工作。2007年10月25日被告给付洛阳明安营造工程有限公司144万元的工程款。由于被告的建设工程未明确继续开工的时间，原告的工作人员于2007年11月17日撤离施工现场，等待开工通知。其后该工程未再开工，原告向被告要求支付监理报酬无果，诉至本院。

原审法院认为：原告与被告签订的建设工程委托监理合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。双方均应按合同约定履行各自义务，被告未按约定在合同签订后七日内支付原告监理总费的20%即5万元，属违约行为，故原告要求被告按合同约定支付该5万元的诉讼请求，本院予以支持。因原、被告均认可原告监理的实际施工量按给付洛阳明安营造工程营造有限公司的144万元计算，故该部分的监理费为1.3万元（144×25÷2700万元），原告要求被告支付该部分监理费的诉讼请求，符合双方合同约定，本院予以支持。原告要求被告按照合同约定支付额外工作报酬27780元及滞纳金864元的诉讼请求，因原告不能提供额外工作的具体工作量，故原告该诉讼请求本院不予支持。被告未按合同约定支付监理总费的20%即5万元及原告监理的实际施工量的监理费1.3万元，应按照合同约定承担支付滞纳金的违约责任，因原、被告不能证明签订合同的准确时间，本院酌定为该监理总费的20%即5万元从2007年9月开始计算利息，监理费1.3万元从原告起诉之日开始计算利息，但以原告请求的2760元为限。关于被告提出的已口头与原告解除建设工程委托监理合同的抗辩意见，因原告不予认可，且双方合同中有“变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式”的约定，故被告该抗辩意见本院不予采信。原审判决：1、被告洛阳市盘金机械设备有限公司在本判决生效后十日内向原告洛阳一拖工程建设监理有限公司支付监理总费的20%即5万元，并支付该款自2007年9月1日起至本判决指定的付款之日止的滞纳金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、被告洛阳市盘金机械有限公司在本判决生效后十日内向原告洛阳一拖工程建设监理有限公司支付监理费13000元，并支付该款自2008年5月26日起至本判决指定的付款之日止的滞纳金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、上述第一、二条确定的被告洛阳市盘金机械设备有限公司承担违约责任向原告洛阳一拖工程建设监理有限公司支付的滞纳金以2760元为限；3、驳回原告洛阳一拖工程建设监理有限公司的基他诉讼请求。本案受理费2480元，由原告、被告各承担1240元）被告承担部分原告已垫付，待执行时被告一并付给原告）。

宣判后，盘金公司不服该判决，向本院提出上诉称：1、上诉人在被上诉人撤场之前已经向被上诉人表示过要求解除合同，根据《合同法》第96条的规定，解除合同的通知送达被上诉人时合同就已解除。由于被上诉人和施工方恶意串通，上诉人无奈之下解除了施工合同，监理合同也应当解除，故一审判决认定监理合同没有解除，属认定事实错误。2、被上诉人和施工方恶意串通侵害上诉人的利益，上诉人为了避免损失的扩大，被迫解除合同，根本不存在违约行为，一审判决却认定上诉人违约，首先认定上诉人未按监理合同约定支付监理总费用20%即50000元构成违约，其次认定双方均认可被上诉人监理的实际施工量按照给付洛阳明安营造有限公司的144万元计算，该部分的监理费为1.3万元，既然已经认定被上诉人监理的工作量参照施工单位洛阳明安营造有限公司土建工程的工程量计算，那么监理费当然也应当按标准计算。可判决内容却要上诉人承担总计63000元的监理费，故一审判决内容前后矛盾，判决显失公平。上诉人为了修复因被上诉人工作过错造成的工程质量问题而额外花费的工程款，以及重新找第三人制作工程预算而支出的费用，依法应当由被上诉人承担。请求撤销原判，依法改判。

一拖监理口头答辩称，1、监理合同合法有效，合同没解除。因其它的原因停工30天，监理人员一直在上班，至今上诉人未有书面工程停工、复工及解除合同通知，建设施工队解除与监理合同是两个概念。2、被上诉人履行合同义务，无恶意串通。3、工程预决算、二决算相差90万，上诉人应支付监理报酬，有收费标准，应支付87358元，合同签订7天内应付5万元，对方未付，工程停工又工作30天，应支2万多元违约支付利息3000多元。故一审认定事实清楚，应予维持。

本院经审理查明的事实与原审所查明的事实一致。

本院认为，上诉人盘金公司与被上诉人一拖监理签订的建设工程委托监理合同，系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应属合法有效。该合同的双方均应按合同的约定履行各自的义务。上诉人盘金公司虽称该合同已经解除，但其未能提供证据证明其已按该合同第三十四条第二款：“变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式”的约定，以书面形式通知被上诉人解除合同，而被上诉人对于该合同已经解除又不予认可，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人虽称被上诉人和施工方恶意串通损害其利益，其是被迫解除合同，但其未能提供共足够的证据支持其主张，故其该项上诉理由缺乏 事实与法律依据，不能成立，本院不予采信。原审认定上诉人未按约定在合同签订后七日内支付被上诉人监理总费的20%即5万元，属违约行为并无不当。原审以双方认可的被上诉人监理的实际施工量按给付洛阳明安营造有限公司的144万元计算该部分的监理费为1.3万元，符合双方合同约定并无不妥。上诉人虽称其为了修复被上诉人工作过错造成的工程质量问题而额外花费的工程款，以及重新找第三人制作工程预算而支出的费用，依法应当由被上诉人承担，但其未提出反诉，本院不予审理，其可另行提起诉讼主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费1500元，由上诉人洛阳市盘金机械设备有限公司承担。

本判决为终审判决。

                                   审判长  关若泰

                                   审判员  周朝晖

                                   审判员  赵群兴

                                   二ＯＯ九年十月九日

                                   书记员  李军霞