广西西大科华高科技公司与广西壮族自治区容县松脂厂技术转让合同纠纷案

 广　西　壮　族　自　治　区　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2001)桂经终字第281号

　　上诉人(一审被告)广西西大科华高科技公司，住所地，南宁市西乡塘路10号。
　　法定代表人邹优柱，经理。
　　委托代理人韦志中，男，该公司法律顾问。
　　委托代理人张运明，男，广西大学教授。
　　被上诉人(一审原告)广西壮族自治区容县松脂厂，住所地，广西玉林市容县容城镇西郊39号。
　　法定代表人李春林，厂长。
　　委托代理人韦汉有，广西五行律师事务所律师。
　　上诉人广西西大科华高科技公司(以下简称西大科华公司)因与广西壮族自治区容县松脂厂(以下简称容县松脂厂)技术转让合同纠纷一案，不服玉林市中级人民法院(2001)玉中经初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2001年12月13日公开开庭审理了此案，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
　　原审认为，原被告双方签订的《技术转让及设计合同书》，是双方当事人真实意思的表示，且内容亦未违反法律规定，属于有效合同。原告已按照技术合同的约定履行义务，包括按照被告方要求，完成项目土建施工，完成非标设备的加工和通用设备、管件、阀门、仪表的订货和安装，购买关键性原材料及制造催化剂的有关原料及配合、协助被告工作，提供被告方工作人员到原告处工作所需的食宿及差旅费等，被告方辩称原告不按其指定购买设备而没有提供任何证据证实，依法不予采纳。被告方应承担举证证明试车、试产成功的责任，由于被告不能提供此方面的证据而且不愿意垫付重新试产所需费用，导致无法进行试产鉴定，而原告已提供有关证据证明歧化松香项目生产能力无法达到设计要求，及对产品的质量检验末达到合同约定的指标，因此应认定双方对歧化松香项目的试车、试产未成功。被告以《广西日报》的一篇报道证明该项目已在1996年12月20日试产成功，因该报道并非原告方作出，没有得到原告认可并且与查明的事实不一致，不能作为定案依据。被告辨称合同中约定的经济、质量指标是在投产三个月内应达到的指标，因原告根本没有投产，所以不存在达不到合同约定的经济技术指标的问题无事实依据，依法不予采纳。原告自1996年12月至1997年12月间进行了8次试车试产，其时间与次数均已超过了合同中所约定的试车试产次数，而试车、试产未取得成功，试车试产是在被告方指导下进行，而被告不能提供证据证明原告不按其要求上设备，并且没有对原告在试车、试产中的操作行为提出过任何异议，因此应认定试车、试产失败的原因是由于被告方不按合同履行义务造成的，被告应按合同约定承担相应的民事责任，原告要求被告退还已收取的歧化松香项目设计费，技术转让费共15万元，按购进价收购原告购进的用于歧化松香项目的设备合法有理，应予支持。被告提供的专利证书不能证明该技术在工业生产中是成功的，均不应采纳。依照《中华人民共和国技术合同法》第十六条、第十七条第一款、第三十九条第一款第(二)项、第四十条第一款，《中华人民共和国技术合同法实施条例》第七十六条第二款之规定，判决：一、被告广西西大科华高科技公司退还原告容县松脂厂技术转让费、设计费15万元；二、被告广西西大科华高科技公司支付原告容县松脂厂用于购买歧化松香项目设备的价款共1923373.49元；三、在被告广西西大科华高科技公司履行第二项义务后，原告容县松脂厂所购进的用于歧化松香项目设备(见附表)归被告所有，由被告自行拆除运走，所需拆运费用由被告负担。
　　西大科华公司不服一审判决上诉称：1、一审判决书认为：“被告方应承担举证证明试车、试产成功的责任”，如此分担举证责任既无法律依据，也无合同依据。试车、试产是否成功，所转让的技术是否符合合同约定的要求，应经过验收，以专家作出的鉴定结论为根据。我公司不负有证明试车、试产成功的责任。2、被上诉人认为我方转让的技术不成熟，致其实施失败，造成巨大经济损失，但却未能提供确切的证据如技术转让项目验收鉴定书、产品检验书等予以证明。在项目未经验收、产品未经权威机构检测并出具检验书的情况下，说技术转让成功或者失败都不科学、不可信。按照民诉法“谁主张，谁举证”的举证责任制度，既然原告对其主张未能举证确认，法院就应当判其败诉。3、一审判决认定试车、试产失败缺乏事实依据。本项目虽然未经鉴定、验收，但从被上诉人提供给法院的部分试车记录、检测记录看，试车、试产是成功的。1996年12月20日第一次投料试产，就生产出了歧化松香，按国家标准衡量的各项技术指标均为特级。此后又试产了38锅，均产出了歧化松香，且大多为特一级产品。部分产品技术指标未达一级、特级标准，也是被上诉人管理混乱，操作人员操作失误及所采购设备、阀门及仪器质量低劣所致，与上诉人转让的技术本身无关。4、任何涉及科学技术方面的结论，都应当以专家鉴定结论为依据，原审法院在无专家鉴定结论的情况下妄下断语，实在不能让人信服。一审判决认定事实、分担举证责任错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
　　被上诉人容县松脂厂答辩称：1、合同签订后，我方已完全按照合同约定履行了义务，而上诉人方未按照合同约定履行义务，应承担违约责任。上诉人将未经过中试、不成熟的技术转让给我方，使原经济状况一直很好的我厂现基本处于停产状态，工人发不出工资，损失极其惨重。我方按照上诉人方指定购买的设备、管件、阀门、电器等花费373万元，土建及试产时所耗关键性原材料、开办费等投入约250万元，合计为该项目直接投入资金达600多万元。直接、间接损失共计880万元。2、本案项目前后经过8次试车试产，均无法达到合同约定的各项经济、技术指标。对此，双方都有试产的指标记录，但没有任何一份记录能表明所转让技术达到合同约定的各项经济、技术指标。即便是上诉人二审庭审时提供给法院的“试车(试产)产品质量化验汇总”也表明化工投料试车一级品率仅为41％，不合格率为46．2％，与合同约定的指标相差甚远。上诉人称试车、试产成功，完全与事实不符。3、试车、试产失败，完全是由于上诉人设备选型购买和设计安装等一系列问题错误及生产工艺技术不成熟造成的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　根据上诉人西大科华公司的上诉理由和被上诉人容县松脂厂的答辩意见，本院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：
　　(1)试车、试产是否成功的举证责任如何分担？
　　(2)试车、试产是否成功？
　　(3)试车、试产如未成功，是谁的责任？
　　上诉人西大科华公司为支持其上诉主张在二审中提供的新证据、被上诉人容县松脂厂的质证意见及本院对证据的认定：
　　(1)试车(试产)产品质量化验汇总表。说明第一次试车就生产出了符合国家标准的歧化松香，试车是成功的。
　　容县松脂厂认为即使第一、二次试车生产出的歧化松香技术指标达到国家标准，后六次均未达到，说明上诉人转让的技术经不起重复试验、是不成熟的，不能认为试车已经成功。
　　本院认为该汇总表系西大科华公司单方制作，容县松脂厂仅认可第一、二次试车的数据，故对该汇总表第一、二次试车数据予以认可。
　　(2)历次试车、试产质量及事故一览表及其说明。证明造成停车并影响产品质量并非西大科华公司方过错。
　　容县松脂厂认为该一览表是上诉人在二审中单方制作，与容县松脂厂一审时向法庭提供的每次试产的原始记录不符，对该证据不予认可。
　　本院认为该一览表及其说明系西大科华公司单方制作，容县松脂厂不予认可，不能证明造成停车并影响产品质量并非西大科华公司方过错。
　　(3)西大科华公司方对历次试车及化验数据的原始记录(张运明教授的工作日记)。该原始记录是得出“试车(试产)产品质量化验汇总表”和“历次试车、试产质量及事故一览表”的依据。
　　容县松脂厂认为西大科华公司的原始记录与其一审时向法庭提供的有每次试产每班当班人员签名的原始记录不符，对其真实性有异议，对该证据不予认可。
　　本院认为该原始记录系张运明教授个人工作日记，容县松脂厂不予认可，不能证明试车是成功的。
　　(4)西大科华公司技术人员制作的1997年5－6月化工试生产小结，歧化松香第三次化工试产小结，第四次试生产小结。该三份小结对几次试产进行总结经验、分析故障原因。
　　容县松脂厂认为该三份小结自己在一审时也向法庭提供过，对其真实性无异议，但都是上诉人单方制作的，没有容县松脂厂有关人员的签名认可，且这些小结不足以说明项目达到合同约定的经济指标和技术指标。
　　本院认为该三份小结均系西大科华公司单方制作，容县松脂厂对其真实性无异议，本院亦予以认可，但不能证明试车是成功的。
　　(5)《广西日报》1997年1月13日“靠竞争意识创效益—记容县松脂厂厂长顾国豪”一文。说明容县松脂厂歧化松香项目于1996年12月20日试产成功。
　　容县松脂厂认为该报道明显有报喜不报忧的夸大成分，新闻记者的报道不能作为试产是否成功的依据，且该报道发表后的几次试产失败说明新闻报道存在不真实性。
　　本院认为该报道不能证明试车是成功的。
　　(6)广西日报社2001年11月1日的一份说明。证明1997年1月13日《广西日报》的“靠竞争意识创效益—记容县松脂厂厂长顾国豪”一文稿件是经过容县松脂厂认可发表的。
　　容县松脂厂否认该文稿件是经过其认可的。
　　本院认为该说明仅根据编者的回忆作出，没有容县松脂厂的书面认可，不能证明稿件是经过容县松脂厂认可发表的。
　　(7)西大科华公司关于化工投料试车成功与失败界线的说明。说明本案项目试车是成功的。
　　容县松脂厂认为该说明是上诉人单方的解释，不能证明试车是成功的，上诉人二审时提供的“试车(试产)产品质量化验汇总表”表明：化工投料39锅，前后近一年时间，不合格的有18锅，占46．2％，与合同约定特级、一级品达98％以上相差甚远，实践已证明项目不成功。
　　本院认为该说明是西大科华公司对试车成功与否的单方理解，不能证明试车是成功的。
　　(8)中华人民共和国化工部《化学工业大、中型装置试车工作规范》(HGJ231－91)。该规范是化学工业大、中型装置试车工作的行业标准，是得出本案项目试车成功的依据。
　　容县松脂厂对该试车工作规范真实性无异议，但与合同约定的经济、技术指标无关。
　　本院认为该试车工作规范虽是化学工业大、中型装置试车工作的行业标准，但不能证明本案项目试车是成功的。
　　(9)化工部工程建设标准编辑中心2001年11月18日出具的一份证明。证明《化学工业大、中型装置试车工作规范》(HGJ231－91)于1991年10月1日起施行，是目前仍在施行的有关该项工作的最新工程建设标准。
　　容县松脂厂对该工作规范目前是否仍在施行不清楚，与本案无关。
　　本院认为该证据不能证明本案项目试车是成功的。
　　(10)《广西日报》2001年11月1日关于广西鹿化磷铵工程通过国家验收投产的报道。该工程试产时间为一年两个月，说明从试产到正式投产需要一个较长的过程，不是一蹴而就的。
　　容县松脂厂认为该报道与本案无关。
　　本院认为该证据与本案无关。
　　(11)容县松脂厂购买阀门、管件的部分发票等。说明容县松脂厂不按上诉人的指定或未经上诉人同意购买了大量质量有问题的设备，导致停车，停车与上诉人无关。
　　容县松脂厂认为阀门、管件均经上诉人方驻厂代表张运明教授指定和同意购买并安装的，使用二年多，张运明教授从未提出任何异议。
　　本院认为容县松脂厂购买阀门、管件的部分发票能证明容县松脂厂所购的部分设备不按西大科华公司的指定或未经西大科华公司同意，但发票本身不能证明设备质量存在问题。
　　(12)1997年11月17日“歧化松香合同履行情况会谈纪要”。说明双方已确认整个工艺是可行的技术转让是成功的。
　　容县松脂厂认为该会谈纪要没有双方签字盖章，不予认可。
　　本院认为该会谈纪要没有西大科华公司和容县松脂厂签字盖章，不能证明双方已确认工艺是可行的技术转让是成功的。
　　(13)1998年1月12日西大科华公司给容县松脂厂的函件，说明上诉人要求了结歧化松香项目技术转让合同，进行验收。张运明教授1998年1月18日给容县松脂厂的函件，肯定了试车成绩。容县松脂厂1998年2月8日给西大科华公司函件，承认收到西大科华公司1998年1月12日、1998年1月18日两份函件，并说“共同都负有责任”。
　　容县松脂厂认为以上函件均证明试车不成功。
　　本院认为西大科华公司和容县松脂厂来往的函件均不能证明试车及技术转让是成功的。
　　(14)林业部林化产品质量监督检验站对广西大学1994年8月14日送检的歧化松香样品所作的检验报告，检验结论是该样品各项技术指标均符合ZBB72002－84中规定的一级品质量要求。说明利用本案转让的歧化松香新工艺技术能生产出符合国家标准的产品。
　　容县松脂厂认为实验室小试成功不能证明工业生产是成功的，事实证明西大科华公司转让的歧化松香新工艺技术在工业化大生产中是失败的。
　　本院认为该检验报告只能说明本案转让的技术实验室小试是成功的，不能证明工业性生产是成功的。
　　(15)唐亚贤、陈小鹏的证人证言。说明第一次试车是成功的。
　　容县松脂厂认为唐亚贤、陈小鹏均是西大科华公司方技术代表，不能作为证人。
　　本院认为唐亚贤、陈小鹏均系西大科华公司方技术代表，不具备本案证人资格。
　　被上诉人容县松脂厂为反驳西大科华公司的上诉主张在二审中提供的新证据、西大科华公司的质证意见及本院对证据的认定：
　　(1)聘任合同书。说明为使歧化松香项目按质按量尽快建成，容县松脂厂专门聘西大科华公司的技术人员张运明教授为项目总技术顾问兼厂长助理，负责一切技术问题。
　　西大科华公司对该聘任合同书真实性无异议，但认为实际操作并未按聘任合同书执行。
　　本院认为聘任合同书有容县松脂厂厂长顾国豪和西大科华公司技术代表张运明教授的签字，是双方真实意思的表示，内容未违反法律法规规定，合法有效，应予认可。
　　(2)张运明教授工作计划安排。说明项目的试车、试产操作均是在张运明教授指导下进行的。
　　西大科华公司认为容县松脂厂管理混乱，并未按张运明教授的指导操作。
　　本院认为张运明教授工作计划安排有原件一一对应，西大科华公司不能提出反证否认，本院对其真实性予以认可，确反映了本案项目转让及试车的具体过程。
　　(3)管道设备安装验收记录。说明所有管道、设备均是在西大科华公司技术人员的指导下安装完成，并在“符合设计要求”处签字认可。
　　西大科华公司认为其技术人员仅从设备外观上看符合设计要求而签字，实际运转后出现了诸多质量问题，应由容县松脂厂承担责任。
　　本院认为管道设备安装验收记录有原件一一对应，大部分验收记录上均有张运明教授“符合设计要求”的签名认可，西大科华公司不能提出反证否认，本院对其真实性予以认可，
　　(4)张运明教授亲笔写的“催化剂车间尚未订购之设备”一览表。说明所有设备的型号、规格、购买厂家均是张运明教授指定的。
　　西大科华公司认为其虽指定了部分设备的型号、规格、购买厂家，但容县松脂厂并未按指定购买，而是自行购买了许多质量低劣的设备，造成试车过程中出现大量问题，应由容县松脂厂承担责任。
　　本院认为张运明教授虽在“催化剂车间尚未订购之设备”一览表中对有关设备的型号、规格、购买厂家进行了指定，但不能证明容县松脂厂按照指定购买了设备。
　　案经二审审理查明：1995年5月3日，上诉人西大科华公司与被上诉人容县松脂厂经协商，签订了一份《技术转让及设计合同书》，该合同约定：一、项目内容与要求。西大科华公司将广西大学张运明教授的发明成果“歧化松香新工艺技术”有偿转让给容县松脂厂。由西大科华公司提供技术保证，帮助容县松脂厂建立年产3000吨的歧化松香生产车间，并建立相应的高活性催化剂车间(含三废处理设施，以年生产200天计)。容县松脂厂运用西大科华公司转让的技术生产歧化松香，西大科华公司确保在投产三个月内其经济指标要求达到：(1)每吨歧化松香耗松香1．042吨(或粗松香1．35吨)；(2)每吨歧化松香耗溶剂≤0.025吨；(3)钯的回收率≥90％；(4)每吨歧化松香耗钯量：≤8g；(5)日产歧化松香15吨。产品质量技术指标达到或优于中华人民共和国歧化松香专业标准ZBB72002－84，特级、一级品率达到98％以上。二、容县松脂厂承担的义务与责任。包括抓紧项目前期工作，落实资金。为项目设计提供现有公用工程、场地、设备及原材料有关参数。按西大科华公司提供的条件，完成项目的土建设计及土建施工任务。按西大科华公司设计要求完成非标设备的加工和通用设备、管件、阀门、电器及仪表等的订货和组织安装(如需更改订货规格，须事先征得西大科华公司同意。重要设备及阀门的订货由双方协商确定生产厂家，容县松脂厂不得单方决定，否则，如因设备问题而产生的一切技术后果，西大科华公司概不负责)。关键性原材料及制造催化剂有关的原料，西大科华公司必须保证来源充足，容县松脂厂原则上按西大科华公司指定的国内企业购买，如需修改应事先征求西大科华公司意见，并在小釜上试验，证明可用后方得订货，否则西大科华公司不承担由此产生的一切技术后果。在项目实施期间，积极配合，协助西大科华公司的工作，提供其到容县松脂厂工作所需的食宿及差旅费。认真挑选操作及化验人员，并对他们进行必要的教育与培训。三、西大科华公司承担的义务与责任。包括向容县松脂厂提供可行性研究报告。作为项目技术总负责者，承担本项目全部工艺、设备以及自控、电气、供排水、供汽(气)方面的设计，提供相应说明书及有关流程图、平立图、布置图、管道安装图、设备安装图等图纸一式八份。向容县松脂厂提供工艺技术说明图、生产安全操作规程、催化剂制备与回收资料(主要是钯的回收与利用)、产品、半成品检验及分析方法等技术资料，并对操作及分析人员进行现场讲课与培训。保证试车、试产成功，产品的经济及技术指标达到合同要求。试产达标后五年的生产过程中，仍负有生产技术指导服务的责任。四、技术转让费及支付方式。容县松脂厂应支付给西大科华公司歧化松香项目总设计费8万元和技术转让费15万元。付款方式为分期支付：①容县松脂厂在合同签章生效后15天内支付4万元给西大科华公司；②容县松脂厂在收到西大科华公司的歧化松香新工艺有关资料(含可行性研究报告、主车间的工艺设备图纸资料等)后15天内支付4万元给西大科华公司；③容县松脂厂在收到西大科华公司的歧化松香催化剂制备车间图纸及有关资料后15天内支付5万元给西大科华公司。④容县松脂厂在本项目试车成功、经验收达到技术转让各项经济、技术指标后，15天内将余款10万元一次性付清。五、验收标准和方法。验收标准按合同所规定的经济、技术指标，验收单位与专家由双方协商确定。六、风险责任的承担。1、如由于西大科华公司提供的技术不成熟，在化工试产一个月内(第一期投料不超过四次)，产品质量指标达不到要求，西大科华公司可在30天内调整条件，进行第二次投料四次，以求成功。若此时间内非技术问题仍无法达到要求时，经双方协商，可适当延长试产时间，但最长不超过三个月。逾期不成功，西大科华公司应退还容县松脂厂支付的技术转让费等费用，并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备。2、如本项目在合同生效两年内，由于容县松脂厂方原因不能试车投产，则西大科华公司认为容县松脂厂自动放弃本项目计划的实施，西大科华公司将不参加以后的试车，既不承担任何责任，也不退还已收到的任何费用。3、容县松脂厂如因违反技术操作及安全操作规程以及管理方面的原因，造成合同指标达不到时，西大科华公司不承担任何责任。
　　合同签订后，西大科华公司依合同约定向容县松脂厂提供了歧化松香项目工艺设计说明书、车间平面布置图、设备装配图、催化剂车间工艺图纸等图纸，并委派广西大学张运明教授等技术人员进驻容县松脂厂负责技术指导，人员培训。容县松脂厂也依合同约定向西大科华公司支付了设计费及技术转让费共15万元，并完成项目前期工作，包括项目土建设计及施工，为西大科华公司派驻松脂厂的技术人员提供了食宿条件及差旅费用。用于歧化松香项目的非标设备和通用设备、管件、阀门、电器及仪表等，有部分是依合同约定按照西大科华公司的指定购买，有部分是容县松脂厂事先没有征得西大科华公司的同意自行购买，但之后所有的设备均在西大科华公司的技术人员的指导下安装完毕，大部分设备安装验收记录上均有张运明教授“符合设计要求”的认可。
　　为使歧化松香项目按质按量尽快建成，容县松脂厂与张运明教授于1996年3月28日签订了一份《聘任合同书》，由容县松脂厂聘请张运明教授为该厂的技术顾问兼厂长助理，负责歧化松香项目开发办公室的日常工作，组织安排各专业工作的配合，制定并落实进度，研究并解决各有关技术问题，对歧化松香项目资金使用有监督权，对有关技术问题有决定权，对开发办公室人员有工作分配权。张运明教授的工资为年薪1.2万元，任期从1996年3月起至1996年12月底止。张运明教授决定尽最大努力促使歧化松香项目在96年9月底前进行化工试车，10月底前拿出合格产品。
　　此后，在西大科华公司指导下，容县松脂厂在1996年12月20日至21日、1996年12月26至27日、1997年5月25日至26日、1997年6月5日至7日、1997年9月5日至12日、1997年10月21日至27日、1997年11月27日至28日、1997年12月9日至10日共进行了八次化工投料试车，在1997年最后一次试车中，由于过滤机爆裂、堵塞，试车停止。在试车中双方均未委托过有关部门对产品进行检验，在二审庭审中，根据容县松脂厂厂方自检提供的数据，第一、二次试车生产出的歧化松香各项技术指标达虽达到合同约定的中华人民共和国歧化松香专业标准ZBB72002－84，但此后六次试车生产出的产品技术指标均不能达到合同约定的要求。容县松脂厂自1998年起曾多次给西大科华公司去函，认为试车试产不成功，未能达到合同规定的经济、技术指标，造成的原因是西大科华公司设备加工选型不当及管道布置不合理造成的，要求其提出切实可行的整改方案，重点解决过滤机、溶剂槽、催化剂回收设备、工艺设备的技改、维修等问题和资金投入问题，解决有关的经济技术指标问题。西大科华公司认为歧化松香项目经过化工试车及生产证明是成功的，导致试车停止是由于容县松脂厂方所购设备质量低劣及操作、管理上的原因造成，不同意容县松脂厂的要求。双方协商不一致，容县松脂厂遂诉至法院。
　　一审法院为查清歧化松香项目技术是否符合合同要求、产品质量是否达到合同约定，曾要求双方重新组织试产进行鉴定，因双方均不同意垫付重新试产的费用，故鉴定无法进行。现设备由于长期不使用，实际已经报废，已无法再组织专家鉴定。
　　本院认为：(一)关于试车试产是否成功举证责任的分担及试车试产是否成功？
　　根据1998年6月19日最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条之规定，“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定”。就本案技术转让合同纠纷而言，受让方容县松脂厂只需举证证明西大科华公司转让的技术经重复试验未达到预期效果，工业性试验失败，转让的技术没有达到合同约定的技术指标即已完成其举证责任。西大科华公司作为技术转让方，掌握所转让技术的原理、设计和工艺，并负责技术指导、设备安装、人员培训等，张运明教授还受聘为该厂的技术顾问兼厂长助理，负责歧化松香项目开发办公室的日常工作，对歧化松香项目资金使用有监督权，对有关技术问题有决定权。西大科华公司应承担举证证明试车试产成功的责任。在容县松脂厂已举证证明试车试产不成功的情况下，西大科华公司应提供试车试产成功的证据以推翻容县松脂厂提供的证据。西大科华公司现仅提供实验室小试成功的证据，无法提供工业性试验成功及转让技术达到合同约定的技术指标等证据，不足以推翻容县松脂厂所举证的事实，故对容县松脂厂所举证的事实应予以认定，试车试产不成功。
　　西大科华公司上诉称试车、试产是成功的，部分产品未达技术指标的责任在于容县松脂厂管理混乱、操作人员操作失误及所采购设备质量低劣所致，与转让的技术本身无关。技术包括工艺与设备，西大科华公司作为技术转让方，不仅应对工艺负责，也应对设备负责，《技术转让及设计合同书》第2条约定：“设备、管件、阀门、电器及仪表等的订货和组织安装须事先征得西大科华公司同意，重要设备及阀门的订货由双方协商确定生产厂家，容县松脂厂不得单方决定”，这一约定对西大科华公司而言，既是权利，也是义务。项目实际实施中，西大科华公司既行使了权利，也履行了义务，包括对设备的选型购买和设计安装的指导，对容县松脂厂操作人员的培训与指导。既便容县松脂厂操作人员操作失误，也不能完全排除西大科华公司在技术培训与指导方面可能存在失误。关于设备，虽然有部分是容县松脂厂不按指定或事先没有征得西大科华公司的同意自行购买，但之后所有的设备均在西大科华公司的技术人员的指导下安装完毕，大部分设备安装验收记录上均有张运明教授“符合设计要求”的认可，且西大科华公司不能举证证明曾对设备提出过异议，应视为西大科华公司事后对设备进行了认可。西大科华公司未能提供相应的证据证明容县松脂厂在管理上是如何混乱以致技术转让不成功、容县松脂厂人员在试车试产中违反了何种操作程序及操作是如何失误及所购买的设备未达何种具体质量指标。故西大科华公司该上诉理由不能成立。
　　(二)关于责任的承担。
　　西大科华公司与容县松脂厂签订的《技术转让及设计合同书》是双方当事人真实意思的表示，内容未违反国家法律法规规定，合法有效。根据《中华人民共和国技术合同法》第十六条“技术合同依法成立，即具有法律约束力，当事人应当全面履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除”的规定，双方应严格按照合同的约定全面、正确地履行义务。本案现有证据表明，容县松脂厂已按照合同的约定履行义务，西大科华公司却未按合同约定履行义务，理由：
　　《中华人民共和国技术合同法》第39条第1款第(2)项规定：“非专利技术转让合同的转让方的主要义务是保证技术的实用性、可靠性”。《技术转让及设计合同书》第3条也明确约定，西大科华公司应“保证试车、试产成功，产品的经济及技术指标达到合同第一条第3、4项的要求”。依双方合同约定，西大科华公司不仅应保证试车、试产成功，还应保证容县松脂厂按约定的方式实施技术达到约定的技术指标和经济指标。工业项目一般须经过十个阶段：建设前期准备，工程开工，施工，生产准备，预试车，化工投料试车，满负荷试车，生产考核，竣工验收，投产。本案技术转让项目顺利经过了建设前期准备、工程开工、施工、生产准备、预试车几个阶段，但在化工投料试车阶段中失败。8次试车、试产，第一、二次试车的产品技术指标虽达到合同约定的中华人民共和国歧化松香专业标准ZBB72002－84，但随后的六次试车、试产产品均未达到合同约定，说明西大科华公司转让的技术不成熟、不稳定、经不起重复试验考验，不能认为整个试车、试产阶段已取得成功。关于经济指标，是指投产三个月内应达到的经济效益指标，现化工投料试车尚未取得成功，不可能投产，经济指标也无从谈起。西大科华公司既不能举证证明试车试产是成功的、产品已达到合同约定的各项指标，也不能证明试车试产不成功是容县松脂厂方的责任，应认定技术转让失败的责任在西大科华公司方。西大科华公司不能保证所转让技术的可靠性，既违反了法律规定，也违反了合同约定，应承担违约责任。
　　《技术转让及设计合同书》第9条约定：“如由于西大科华公司提供的技术不成熟，在化工试产一个月内(第一期投料不超过四次)，产品质量指标达不到要求，西大科华公司可在三十天内调整条件，进行第二次投料四次，以求成功。若此时间内非技术问题仍无法达到要求时，经双方协商，可适当延长试产时间，但最长不超过三个月。逾期不成功，西大科华公司应退还容县松脂厂支付的技术转让费等费用，并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备”。根据该条款的约定，正常的试车时间为一个月内投料不超过四次就应成功，如由于西大科华公司提供的技术不成熟，产品质量指标达不到要求，可以再延长一个月试车时间，在此期间内如果是因为技术的原因造成试车不成功，西大科华公司承担违约责任是无疑义的，如果不是技术的原因，经双方协商，还可适当延长试产时间，但最长不超过三个月，如超过三个月仍不成功，西大科华公司应退还容县松脂厂支付的技术转让费等费用，并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备。本案合同在实际履行中，双方进行的8次试车、试产前后历时近一年，远远超过了合同约定的试车次数及时间仍未取得成功。按合同约定，西大科华公司应退还容县松脂厂支付的技术转让费15万元，并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备。
　　技术的转让与实施是存在风险的，一项技术只有经过小试、中试、工业性试验成功后才能保证批量生产的成功。本案技术只在实验室小试成功，没有经过中试，对此西大科华公司与容县松脂厂均是明知的，但双方仍签订了技术转让合同并实施，造成巨大损失，双方都应为此付出代价。容县松脂厂的实际损失除技术转让费及购进设备外，还有土建，试产所耗原材料，开办手续费等损失，但《技术转让及设计合同书》仅对技术转让费及购进设备损失有约定，故其余损失应由容县松脂厂自行承担。而西大科华公司应付出的代价是严格依合同约定，退还容县松脂厂支付的技术转让费，并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备。
　　综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审诉讼费35280元(上诉人已预交)，由上诉人西大科华公司负担。
　　本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起六个月内，向一审人民法院申请执行。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　李玉玲   　 
代理审判员　张英伦   　 
代理审判员　韦晓云   　

二○○二年十一月二十一日

代理书记员　王一君