[摘 要]
网络安全法所确立的“代理式监管思路”与拒不履行信息网络安全管理义务罪应当有机衔接,网络服务提供者不履行安全管理义务,其实质是不履行法律、行政法规规定的义务,认定本罪应坚持义务犯的法理。司法上认定拒不履行信息网络安全管理义务罪应以“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”为前提,这使得本罪的处罚对象不是中立帮助行为。适用本罪必须厘清网络服务提供者的安全监管刑事责任边界,防止不当扩大处罚范围;在网络服务提供者面临相互冲突的监管义务时,只要其履行其中一个义务且确实难以同时履行其他义务的,就应该阻却行为的违法性。
我国立法机关对如何有效监管互联网一直非常重视。网络安全法要求有关监管措施在互联网企业层面得到落实,其重申了在我国一直得以贯彻的“代理式监管思路”,即为了解决海量信息传输带来的内容监管问题,由互联网企业自身来承担对传播信息的审查责任,发现其业务平台上存在违法信息的,要及时阻断、保存记录并报告主管部门,互联网企业由此承担了更多的信息网络安全协助监管义务。对此,有学者指出,我国现存的法律法规对网络服务提供者规定了一种一般性、积极性的监管义务,且义务范围不明确,责任条款缺乏体系性。这可能会导致网络服务提供者在不知所措中触犯了法律红线,也会在无形之中压制网络服务提供者自由经营的空间,从而使得网络用户自由沟通信息的权利受到影响。刑法修正案(九)第二十八条规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪,对网络服务提供者不履行法定信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为进行处罚。那么,刑法规定和行政管制规范如何有机衔接,司法上认定拒不履行信息网络安全管理义务罪应当注意哪些问题,如何厘清包括网络服务提供者在内的众多互联网企业履行的安全监管刑事责任边界,都很值得研究。
一、义务犯的法理与“拒不履行安全管理义务”
拒不履行信息网络安全管理义务罪在客观方面表现为网络服务者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施后拒不改正,且出现了以下特定情形:(1)致使违法信息大量传播。不过,若接到改正通知后立即采取措施,侵权、淫秽、危害国家安全、虚假信息等违法信息虽仍有所传播,但数量明显减少,并未大量传播的,不构成该罪。(2)致使用户信息泄露,造成严重后果的。这主要是指涉及公民个人隐私的信息泄露,数量大,引发社会恐慌等情形。(3)致使刑事案件证据灭失,情节严重的。这主要是指在接到不得删除、销毁有关信息的指令后,仍然违反指令,违法删除有关数据、信息,使司法机关查处特定案件变得很困难,从而妨害司法秩序的情形。(4)有其他严重情节的。经行政部门处理是构成该罪的前置条件,即必须是经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的,才有成立该罪的余地。
该罪在客观上表现为网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务。网络服务提供者不履行安全管理义务,其实质是不履行法律、行政法规规定的义务,因此,认定该罪需要坚持义务犯的法理。
01义务来源:法律、行政法规的规定
在很长一段时间里,相关网络安全管理的法律法规相对滞后,即便有一些法律法规也都比较抽象,难以在实践中操作,什么是网络服务提供者“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”很难界定。但是,近年来这种状况有所改变,在全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》,以及国务院制定的《互联网信息服务管理办法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《电信条例》中,对网络服务提供者履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务有直接或间接的规定。而网络安全法对网络服务提供者的信息网络安全管理义务则规定得更为系统和完整,主要包括以下内容:(1)落实信息网络安全管理制度和安全保护义务。其要求网络运营者建立相应的管理制度,包括网站安全保障制度、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度等,尤其是规定为网络用户提供服务时要实行“实名制”,并采取措施防止用户个人信息泄露。这在网络安全法第二十四条、第四十一条、第四十二条中都作了明确规定。(2)及时发现、处置违法信息。一旦发现违法信息,必须立即停止传输。采取删除措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。这在网络安全法第二十五条、第四十七条中都有完整体现。(3)网络服务者在提供服务过程中,必须对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存。这在网络安全法第二十一条第三项中有明确规定。上述关于网络服务提供者管理责任的规定,成为其成立该罪的义务来源。
2成立该罪的实质:义务违反
该罪行为人违反法律、行政法规所规定的网络服务提供者的管理义务,因此,该罪是纯正的不作为犯。在讨论不作为犯时,应当从义务犯的法理出发,而不能依照支配犯的逻辑进行思考。
大力提倡义务犯理论的德国刑法学家罗克辛认为,由于犯罪事实支配是现实的支配,是存在论、事实论意义上的支配,不能涵盖所有正犯类型,其适用范围是有限的,尤其在纯正身份犯、不作为犯领域,犯罪支配理论并不适用。在区分作为犯和不作为犯时,罗克辛引入了功能性的规范视角即“义务犯”理论。义务犯的实质根据在于对行为人所承担的社会角色和规范义务的违反,其不法内涵是通过特定的不履行积极行为义务表现出来的,因此,违反特定义务的人成为整个犯罪的核心角色和关键人物,其对特定义务的有意识违反奠定了正犯性。按照这一逻辑,对违反个人的社会角色及其背后的义务而言,行为人是否物理性地以身体动静支配了结果并不重要。例如,负有监管国有公司财产职责的国家工作人员是擅离职守导致财物被盗,还是伙同他人窃取该公司财物,对贪污罪的正犯性并无影响,其实行行为的外在形式对定罪无关紧要;铁路扳道工没有按时扳道从而导致事故的,其之前是以作为的方式外出,还是喝醉之后睡着了,还是在宿舍和别人打架,对于案件定性没有丝毫影响,不作为的认定总是和一项积极义务联系在一起,对这种义务的违反决定了行为的不法性。
应该认为,无论是不作为还是作为,行为都与法益风险有关。作为犯是以积极制造法益风险的方式支配了犯罪进程和法益侵害结果,评价的重心在于行为人做了不该做的事情;不作为犯则主要体现为违背义务导致原本可以不发生的结果发生了,评价的重点在于行为人如果稍做努力履行义务结果就能够避免上。这样看来,作为是存在论意义上的不法判断;不作为是规范论意义上的不法评价。前者涉及一项原本就不应该实施的行动支配;后者仅事关规范对什么都没有做的行为人的评价态度。
就该罪中的网络服务提供者而言,其与犯罪支配行为将符合构成要件的事件流程掌握在手中不同,因为以不作为方式构成犯罪的网络服务提供者正好什么也没有控制,只是具有将事件流程抓在手中的可能性。网络服务提供者既没有上传违法信息,也没有下载违法信息,其不是支配了流程,而仅仅是违反了监管义务,不存在和信息制作者、发布者的作为行为相同的犯罪事实支配性。
如果用犯罪支配原理来解释该罪,就可能存在以下不足:
什么是对结果发生的原因有支配并不明确。在不履行信息网络安全管理义务的场合,与其说是网络服务提供者支配了结果发生的原因,还不如说什么都没有做的不作为者仅有纯粹的、潜在的“支配可能性”,仅具有某种假定性和结果避免可能性,而现实地看行为人其实什么都没有支配。
违法信息得以传播的结果原因是相关用户的上传行为。如果把上传软件不删除或不限制他人使用的行为也视为是支配了结果,在实务上会导致范围不当的追溯。例如,搜索网站提供检索、下载的软件,在其软件被他人用于下载侵权音乐作品时,不能认为该搜索网站支配了侵犯著作权的犯罪行为;同理,对移动通讯公司提供通讯服务的行为,也不能认定为是以不作为方式支配了电信诈骗的结果。
犯罪支配意义上“对结果的原因有支配”其实包括了不同类型的所谓“支配”,用词相同,意思迥异。其中,作为犯的支配是事实性、物理性的身体支配;在不作为犯中,如果一定要说存在“支配”,也只不过是规范性的保护支配,这种支配不是一个经验的存在,而是规范的归属,是给义务违反披上一个支配的外衣。其实,对不作为犯应当论以正犯性的不是其支配,而是拥有特定社会地位和被赋予特定社会期待的人违背其职责义务要求。对此,有学者指出:身份犯、不作为犯等义务犯中,特别的社会地位不是保护性支配的前提,而是塑造特别义务的基础。“特别社会领域不同于一般社会领域之处,在于它对某些人提出了特别的积极要求,行为人只要进入该领域,就必须依要求行事。换言之,该领域中的特别社会地位产生的不是支配而是特别义务,行为人居于该特别地位就承担起相应的特别义务,当其违反了义务之时,该领域的机能就排他性地被行为人所损害,故而在正犯性的判断上,是通过有犯罪支配的作为、无犯罪支配的作为还是不作为违反义务,对于特别社会地位的要求来说都是一样的,都应该是正犯。因此,在义务犯或者保证人身份犯赖以存在的特别社会领域中,决定性的不是存在论意义上的犯罪支配,而是机能论的义务违反”。这等于是说,该罪作为纯正不作为犯是义务犯,其实质根据在于对行为人所承担的社会角色和规范义务的违反,其不法内涵是通过特定的不履行积极行为义务表现出来的,因此,违反特定义务的人成为整个犯罪的核心角色和关键人物,其对特定义务的有意识违反奠定了正犯性。⑥按照这一逻辑,对违反个人的社会角色及其背后的义务而言,行为人是否物理性地以身体动静支配了结果并不重要。
3作为犯和不作为犯的竞合及其处理
刑法修正案(九)第二十八条第三款规定,拒不履行信息网络安全管理义务,同时构成其他罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。由此可能出现该罪的不作为犯与其他犯罪的作为犯的竞合。例如,网络服务提供者在接到有关主管部门的责令后,不仅拒不履行监管义务,还采取更为有力的技术手段为违法犯罪信息(淫秽物品、诈骗信息、危害国家安全的信息或涉恐的信息)的大量传播提供支持的;以及行为人自行发布缓存软件以帮助淫秽等违法信息传播,通过“调整”职业行为的方式补充了他人主行为的缺陷或排除障碍的,就是实施了积极的不法行为(作为行为),此时,就需要讨论其行为究竟是成立作为犯还是不作为犯的问题。
在出现作为和不作为竞合的情形时,原本应分别查明行为人的积极作为行为和消极的不履行信息网络安全管理义务行为,再适用想象竞合犯“从一重罪处断”的法理。纯粹从教义学上讲,对于想象竞合的行为人究竟符合哪些犯罪的构成要件,需要在判决书中明确列举出来,以便于让人判断行为人所触犯的多个罪名孰轻孰重,以及法官对从一重罪处断的把握是否准确,以防止司法人员不当行使司法权。换言之,对于想象竞合,在一个说理充分的判决书中,应当分别列出被告人所触犯的罪名,然后从一重罪处断。这是因为想象竞合存在两个违法事实和责任,那么,在判决宣告时,必须将这些事项逐一清晰地列举出来,以实现刑法的充分评价,并有效发挥想象竞合的澄清功能。“法官的审判工作,并不只在判一个刑就好了,而是也要让人知道,行为人错在哪里。犯罪宣告的本身,同时也就是在宣示,什么事情是错的,是不被容许发生的。从此一观点出发,到底行为人做错了什么事,我们必须有清楚的交代。”因此,是否有必要详细审查并交代罪犯所触犯的罪名以实现积极一般预防的效果,是能否将某种竞合关系认定为想象竞合时需要考虑的。
但是,基于以下考虑,笔者提倡在实务上,如果拒不履行信息网络安全管理义务罪与其他犯罪之间存在竞合关系的,最好是做有别于通常的想象竞合犯认定逻辑的处理,即先查明作为行为或犯罪支配事实,再视情形决定是否有必要进一步查明不作为犯的存在与否,未必非得对作为犯和不作为犯都同时予以查明。主要理由是:
这是由该罪较低的法定刑所决定的。由于该罪的法定最高刑是三年有期徒刑,为轻罪,这就决定了如果被告人的核心行为是作为即积极参与互联网违法犯罪行为,即便可以将其评价为除了作为之外还有不作为,在定罪理由的论证上也应当优先讨论作为(支配行为),因为一旦可以确定作为行为的存在,而这些作为行为所应受到的处罚原则上都会高于该罪的法定最高刑,从而使该罪没有适用空间。因此,在出现作为和不作为的竞合时优先讨论犯罪支配问题,事实上可以使司法判断更为经济。
先考虑作为犯有很多优点。虽然从规范论的角度看,就对法益侵害而言,作为的犯罪支配与不作为的义务违反的危害性并无差别,也谈不上作为的支配犯在操纵结果方面一定比不作为的义务违反的贡献要大;作为者的犯罪支配也不能阻断、吸收不作为者的义务违反。因此,在直接正犯的行为出现作为和不作为的结合时,先讨论作为还是不作为原本是无所谓的。但是,在支配行为和义务违反同时存在时,先讨论作为似乎更好。对此,有学者指出:作为犯操控法益侵害的因果流程是可以从物理上检验的,作为行为是实际存在的;不作为犯未实施的结果防止行为和法益受害之间的因果流程,无法进行科学的、物理上的检验,完全是一种想象和假定,这种想象关系的评价基础只不过是“可能性”。从刑法方法论上看,事实的、经验的、存在论上的判断应当优先,因为其更为直观,更为不易变化,对其所做的判断更容易达成共识,因此,一个被告人如果存在作为和不作为的竞合或结合,更适宜先从作为的角度切入,讨论作为犯是否成立。归结起来讲,义务犯的成立需要太多推论,其因果关系的判断采用的是假定的条件说,其判断大量涉及价值论和规范论,达成共识并非没有难度。而作为的判断是存在论、事实性判断,判断上简单易行,极少出错。对此,林钰雄教授指出:“由于不作为行为乃作为的补充形态,因此,只要招致构成要件该当(结果)的行为是作为方式,此时不作为就退居其次,直接论以作为犯”。
该罪中作为义务的确定并非不言自明的。前已述及,由于相关网络管制的法律法规在我国相对滞后,不同时期制定的网络管理法律、行政法规的用语、规范目的、规制范围都有差别,法律、行政法规为网络服务提供者确定了哪些信息网络安全管理义务,其边界并不十分清晰,不作为犯的确定本身就非易事,在行为人的作为和不作为同时存在时,径直查明作为行为并予以判决有助于提高裁判效率且不易出错。
二、“经责令改正而拒不改正”要件使该罪不处罚中立帮助行为
(一)客观归责论与处罚的限定
在实务中,认定网络服务提供者是否拒不履行信息网络安全管理义务时通常遭受的质疑是其可能是对中立帮助行为进行处罚。例如,在“快播案”中,辩护律师就提出了这一问题。其在庭审中辩称,虽然快播公司在客观上导致了不好的结果的出现,但这是基于技术发展的需要,因而不能将技术中立的行为认定为犯罪行为。笔者认为,并不能简单得出拒不履行信息网络安全管理义务罪是对中立帮助行为进行处罚的结论。
需要承认,某些行为确实对于维持日常生活是必不可少的,但是,这些行为也可能与犯罪的帮助行为有关联,这就引出了中立行为的概念。中立行为,是指从外观上看,通常可以反复、继续实施的日常生活行为或业务行为。成为刑法上问题的是中立帮助行为的定性,也就是虽然实施的是日常行为或相关职业行为,但客观上给他人的犯罪提供了帮助的情形,能否作为帮助犯处理?帮助犯,是指为他人犯罪产生提供物质或心里支撑,对犯罪有促进、推动作用的行为。帮助犯概念其实已经表明其成立是相对容易的,只要某种行为对正犯行为有一定影响力,能够为正犯“壮胆”,或者使得正犯在犯罪时的障碍更少,帮助行为和法益侵害结果之间的因果关系(条件关系、相当因果关系)就存在,帮助犯就成立。这等于是说,帮助犯对于犯罪的“贡献”是有限的“贡献”,明显有别于正犯的“贡献”。正犯行为的实施并不完全依托于帮助犯,帮助犯只不过为正犯的实行提供多多少少的“支持”而已,帮助犯对于犯罪的参与是“最低限度”的参与。帮助者的物理帮助作用虽然没有发挥,但是,该帮助对实行者所产生的心理影响仍然存在,使正犯在犯罪时心里更踏实,成立精神帮助,帮助行为和实行行为及其后果之间的因果联系仍然存在,帮助犯成立。如果将这一立场贯彻到中立行为的帮助中,就会得出结论:中立行为人通常对正犯的行为有认识(至少有间接故意),客观上对造成结果的正犯行为起到了促进和推动作用,按照传统的帮助犯因果关系理论,似乎应当作为帮助犯处罚。但是,通说认为,如果持这种立场,很多正常的社会生活特别是常见的经营或营业活动可能都无法开展,社会生活可能停滞,同时,也会限制许多人的行动自由,因此,理论上一般会借助于客观归责论寻找不将中立行为作为帮助犯处罚的依据。
如果将客观归责论运用到网络犯罪中,就应该认为,单纯提供网络技术的“中立帮助行为”(经营行为),原则上就不能处罚。一方面,从辨识能力的角度看。因为网络传输的信息量大,相关信息涉及不同的领域,许多信息属于全新类型,网络服务提供者没有足够时间、充足的力量去辨别有关信息是否违法。另一方面,从处理和控制能力上看。面对瞬间生成的海量信息,网络服务商的处理能力有限,随时要求网络服务商控制局面,全面履行网络安全监管义务,等于是令现代社会的网络运营瘫痪。因此,网络服务商无论是接入前知悉申请网络接入的用户的犯罪意图,还是事后得知网络用户利用网络实施犯罪的事实,由于法律并无明文规定其有事前拒绝接入和事后断开网络连接的义务,故其原则上都不应承担帮助犯的刑事责任。
(二)“经责令改正而拒不改正”要件决定了该罪并非处罚中立的帮助行为
通常而言,网络服务提供者的行为都是中性的业务行为或中立帮助行为。但是,如果网络服务商在接到有关主管部门的正式通知后,“经责令改正而拒不改正”的,其履行义务就具有期待可能性,理当成立帮助犯,在刑法分则将该行为予以正犯化的场合(拟制的正犯),对其定罪就是合理的,这可以从客观归责的角度肯定行为的客观构成要件符合性。这清晰地提示我们,不能认为拒不履行信息网络安全管理义务罪是对中立的帮助行为进行处罚。
该罪不是处罚中立的帮助行为的主要理由在于,其成立的前提是网络服务者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,“经监管部门责令采取改正措施后拒不改正”。监管部门是否责令改正成为该罪的关键要素。换言之,信息网络安全监管部门事前未依据法律、行政法规规定发出指令;相关指令没有法律、行政法规依据;或者不是根据法律、行政法规而仅依据部门规章发出改正通知;仅仅发出口头整改通知,甚至违法发出指令的,网络服务提供者均不构成该罪。显而易见,在这里有一个结果归属能否实现的问题。
在运用客观归责论时,需要区分风险创设以及风险实现等类型,且根据逻辑顺序进行依次判断。“作为一种规范的必然,客观归责理论一直以来就强调行为客观面的判断,重视客观构成要件行为的重要,而作为供作判断依据的客观构成要件,必定是行为人主观上所认定的客观构成要件。”从客观归责的角度看,作为是制造原本就不存在的法益危险;不作为是并未消灭一个已然存在的法益危险。在网络服务提供者接受有关监管部门的责令后仍不履行监管义务的,就可以将那些貌似中立帮助行为但具有危险性的行为予以犯罪化。因此,该罪的客观归责表现在经责令改正而不改正,原本可以防止风险的实现而不予防止。在这个意义上,行为制造了法益风险;在风险得以实现的场合,追究网络服务提供者的刑事责任就是理所当然的。换言之,行为人在接受指令或处罚后,已经积极认识到提供工具、平台的行为是他人犯罪实现的一部分,或者对犯罪实现具有直接性,在此基础上仍拒不履行监管义务的,不能否定其行为的不法性。这等于是说,从实质上来看,网络服务提供者不履行监管义务的不作为的实质是一种导致风险升高的行为,因而不能排除其刑事责任。
当然,客观归责论能够为“经责令改正而拒不改正”的定罪提供支撑,但反过来也能够为限制处罚提供依据。即行为人虽然属于“经责令改正而拒不改正”,但由于成立该罪要求特定后果或情节(如违法信息“大量”传播、泄露用户信息造成严重后果、灭失刑事案件证据情节严重),如果行为人经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行,在此之前违法信息已大量传播的,该结果就不能归属于行为人;网络服务提供者接到指令后,虽采取了一定措施,但由于不可克服的技术困难,致使用户信息泄露,造成严重后果的,也不能进行结果归责。
三、拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用的其他问题
(一)拒不履行信息网络安全管理义务罪适用上的现实难题
刑法关于该罪的规定禁止网络服务提供者致使违法信息大量传播、致使用户信息泄露、致使刑事案件证据灭失。但是,在实践中认定该罪的难题在于:
网络服务提供者履行监管义务存在“角色混同”现象。由于网络平台直接承载线上经营活动,履行监督管理义务有技术、资源优势,因此,目前政府相关监管部门对于平台治理延续了传统的代理监管思路,对于平台仍然要求其“自己的孩子自己抱”,其后果必然是要求平台履行事前审查,事中监控、报告,事后处理等一系列配套管理义务。但是,网络平台本身就是市场主体,法律又要求其实施监管,势必导致其履行相关管理职责时缺乏权威性、中立性,参与执法又“中气不足”。
政府和网络服务提供者的监管责任难以轻易厘清。这一点在部分市场类监管部门开始探索协同监管机制之后显得更为突出。例如,国家质检总局向电商平台开放“3C”认证信息数据库,监管部门由此能够通过电商平台数据了解到“全国商品品质地图”,从而提升了监管效率;国家工商行政管理总局与网络安全企业合作建立“全国网络交易平台监管服务系统”,汇集国内所有网络商品交易平台和经营者的相关数据,各地工商部门可以随时发现和查处违法违规网站。但是,在监管机构之间的横向合作和纵向联动成为未来互联网监管的重要特征,政府相关部门的监管和电商平台的监控同时存在的情形下,法律上的责任边际如何划定就是一个难题,在政府和网络服务提供者同时履行监管义务的情形下,一旦出现监管上的漏洞,如果将所有监管责任推到网络服务提供者身上未必符合公平原则。上述两种情形的存在,都使得拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用存在很多难题。
在实务中,我国互联网监管部门主体众多,且相关监管部门的监管经常越界,处罚标准不明确,处罚依据不充分,禁止网络服务商开展正常业务的指令过多,网络服务商如果都执行,相关服务工作无法开展,也与现代社会信息量大、传输快的特点不符合,如果扩大该罪的适用范围势必会阻碍网络科学技术的发展。
(二)义务冲突与拒不履行信息网络安全管理义务罪的认定
义务冲突,是指行为人存在多个法律上的义务,并且这些义务不能同时相容与兼顾而使行为人无法同时全部履行时,允许行为人只履行其中一部分而对未履行的部分予以正当化,不以犯罪处理的情形。当两个等价的作为义务发生冲突,行为人只能履行其中一个义务时,行为能够被正当化的理由在于:在等价的不作为义务中,无论行为人如何选择,其行为的社会相当性都应当被承认,义务冲突能够阻却违法,例如,父亲在火灾发生之际,不能同时救出两个孩子时,其只救出其中一个儿子,对另一个孩子的死亡,不能认为父亲的行为违法。
就拒不履行信息网络安全管理义务罪而言,可能存在义务冲突的情形。这主要存在于该罪的网络服务提供者“致使违法信息大量传播”和“致使刑事犯罪证据灭失”之间。因为网络服务商要防止违法信息大量传播,最有效的方法是删除有关信息,但其删除信息行为事后又有可能“致使刑事犯罪证据灭失,严重妨害司法机关依法追究犯罪”,这会令网络企业无所适从,陷入“旋转门”困境中。
具体到实践中可能出现的情形是:在公安机关向网络服务提供者发出指令,要求其保存用户信息或采取其他安全防卫措施后,其他互联网监管机构又向网络服务提供者发出因某些信息违法,为防止其传播而需要删除的指令,这样一来,势必会导致相关刑事追诉活动因为重要证据灭失而遭受严重障碍。之所以出现这种情形,与有关法律、行政法规将监管权力赋予不同部门紧密相关。网络安全法第八条规定,国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。县级以上地方政府有关部门的网络安全保护和监督管理职责,按照国家有关规定确定。因此,有多个政府部门可以向网络服务提供者发出不得实施可能“致使违法信息大量传播”的行为的指令。而违法信息的范围又非常广泛。《电信条例》(2016年2月6日修订)第五十六条规定,任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:
反对宪法所确定的基本原则的;
危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;
损害国家荣誉和利益的;
煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;
破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;
散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;
散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;
侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;
含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
网络安全法第十二条第二款规定,任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律,遵守公共秩序,尊重社会公德,不得危害网络安全,不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,煽动分裂国家、破坏国家统一,宣扬恐怖主义、极端主义,宣扬民族仇恨、民族歧视,传播暴力、淫秽色情信息,编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序,以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。利用网络传播上述内容违反相关法律法规规定的信息的,就是致使违法信息大量传播。而违法信息和犯罪信息(刑事案件证据)经常有交叉,其界限很难厘清,因此,网络服务提供者可能面临同时需要履行相互冲突的监管义务的情形。在这种义务冲突的情况下,应当认为,只要网络服务提供者履行其中一个义务,且确实难以同时履行相互冲突的其他义务的,就应该阻却违法性,其行为难以成立本罪。