大连中蓝进出口有限公司与张维范公司盈余分配权纠纷一案

   上诉人（原审被告）：大连中蓝进出口有限公司。住所地：大连市中山区丹东街5号-1-10-2号。

　　法定代表人：吕义伦，该公司经理。

　　委托代理人：杨元伟，辽宁坤诚律师事务所律师。

　　委托代理人：乐宏伟，江苏金禾律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：张维范，男，汉族.

　　委托代理人：王斌，辽宁澄宇律师事务所律师。

　　上诉人大连中蓝进出口有限公司（以下简称中蓝公司）为与被上诉人张维范公司盈余分配权纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2008）大民三初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由赵子军担任审判长并主审，审判员刘敏、孙洪昌参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中蓝公司委托代理人乐宏伟、杨元伟，被上诉人张维范及其委托代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：张维范系中蓝公司股东，享有该公司20%股权。张维范为主张权利提交了盖有中蓝公司印章的盈余分配确认单“复印件”一份。该“复印件”内容为：“05年7月1日，融资款3l,658.33；05年7月1日-05年12月13日，利息31,658.33×l5%÷360×166天=2,189.70；本金+利息31,658.33+2,189.70=33,848.03；05年12月14日存现金50,000，融资款50,000+33,848.03=83,848.03；从05年12月14日-06年1月24日利息83,848.O3×15%÷360×42天=1,467.34；本金+利息83,848.O3+1,467.34=85,315.37；06年1月25日分红10万元，融资款为100，000+85，315.37=l85,315.37；从06年1月25日-07年1月31日利息185,315.37×15%÷360×372天=28,723.88；本金+利息185,315.37+28,723.88=214,039.25；07年2月1日分红20 0万，从2007年2月1日开始，按2,000,000+214，039.2 5=2，214,039.25计算利息。”中蓝公司法定代表人吕义伦及财务人员邓雅婵否认该“确认单”。张维范申请对“确认单”进行司法鉴定。原审法院经委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定。鉴定内容为，经检验分析认为：检材(确认单)上的“张维范、吕义伦、邓雅婵”签名字迹与样本(1-3、庭审笔录、询问笔录、邓雅婵亲笔书写字迹)上的张维范、吕义伦、邓雅婵相同签名字迹在基本写法以及书写特征等方面均分别反映了同一人的书写习惯，由于检材系复印件，故作出倾向性认定意见：1、落款时间为2007年4月9日《确认单》上的“张维范”签名字迹与所提供样本上的张维范签名字迹倾向于是同一人书写；2、落款时间为2007年4月9日《确认单》上的“吕义伦”签名字迹与所提供样本上的吕义伦签名字迹倾向于是同一人所书写。3、落款时间为2007年4月9日《确认单》上的“邓雅婵”签名字迹与所提供样本上的邓雅婵签名字迹倾向于是同一人所书写。张维范提交其与中蓝公司法人代表吕义伦谈话录音一份，其主要内容是：2007年9月7日，张维范与中蓝公司法人代表吕义伦就公司股权分红及股权转让进行谈话。张维范：“一个是分红问题”，吕义伦：“嗯”，张维范：“还有一个是股权转让的问题”，吕义伦：“嗯”，张维范：“因为现在这个分红200万的这块，这块咱们都签字确认了”，吕义伦：“嗯”，张维范：“这个钱的话，我应该可以拿走，吕义伦：“不，你得签字拿走，你听我讲，你跟律师讲，按手续一步步做起，该给你的钱都给你。是吧，张维范”。上述谈话录音，中蓝公司法人代表吕义伦称“录音有一些话是我讲的，但是录音资料不完整，我认为录音是经过处理的”。张维范申请对录音进行司法鉴定，原审法院经委托大连恒锐物证司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：1、录音笔编号001检材内容是原始录音，没有发现编辑处理的痕迹；2、通过背景噪声比较，可以确认光盘上的语料是从录音笔拷贝而来，也没有发现编辑处理的痕迹；3、光盘与录音笔上相同音节的波形十分相似，说明光盘语料虽然不具备原始性，但是具有真实性。

　　另查明，张维范提交其在上海浦东发展银行帐号，2007年4月14日进帐3万美元，以此证明系公司分红款，中蓝公司对此否认；中蓝公司提交2005年、2006年公司资产负债表，以此证明两年无盈余，张维范认为该公司资产负债表系中蓝公司自己制作，不予认可。

　　原审认为：张维范系公司股东，享有20%股权，自2005年至2007年2月1日止，由中蓝公司法人代表吕义伦，会计邓雅婵、张维范三方签字的“确认单”载明：“2005年7月1日至2007年2月1日，张维范在该公司融资、分红款及按年利率15%计息，累计为2,214,039.25元”。该款应属张维范所有。中蓝公司称该“确认单”系复印件，公司从未向张维范出具过“确认单”，该“确认单”系伪造，不予确认。经张维范申请，原审法院委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，结论为“确认单”上的签名分别反映了同一人的书写习惯，由于检材系复印件，故作出倾向性认定意见。该鉴定客观真实，中蓝公司对此鉴定真实性无异议；张维范提交的其与中蓝公司法人代表吕义伦谈话录音一份，其内容反映了张维范向吕义伦索要“确认单”所载明应给付的分红款200万元等内容，对此，中蓝公司予以否认。经张维范申请，原审法院委托大连恒锐物证司法鉴定所对张维范与中蓝公司法人代表谈话录音的真伪进行司法鉴定，结论为：“录音笔编号001检材内容是原始录音，没有发现编辑处理痕迹”。中蓝公司对该鉴定真实性无异议。上述对“确认单”签名的鉴定，谈话录音的鉴定相互印证，反映了同一内容，足以证明，张维范诉请中蓝公司自2005年至2007年应给付其融资款、分红款及利息计2,2l4,O39.25元真实可信，证据充分。其中2006年分红10万元已作为融资款投资中蓝公司资本中，在公司未发生股权转让、清算等情形时张维范请求给付融资款及滚动利息没有法律依据。对于2007年分红款200万元，“确认单”未将该款作为融资款投入公司资本中，张维范请求中蓝公司给付于法有据，原审法院予以支持。张维范称其上海浦东发展银行帐号进帐3万美元系分红款，中蓝公司予以否认，原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百六十七条之规定，判决：中蓝公司于该判决生效之日起10日内给付张维范公司分红款人民币200万元。如未按该判决指定期间给付上述款项，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,200元，鉴定费8,000元，总计33,200元，由中蓝公司负担28,000元，由张维范负担5,200元。

　　中蓝公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实不清。1、根据中蓝公司提供的2005年和2006年两个年度财务报表及审计报告，可以证明其在这两个年度并无盈利。2、“确认单”是复印件。一审法院并没有查明有无原件以及原件的下落。3、中蓝公司的股东会或董事会从未有过利润分配的任何决议或其他法律文件，仅凭张维范提供的一份内容不明确的所谓分红“确认单”，就认定中蓝公司应向张维范支付200万元的分红款，缺乏事实和法律依据。（二）一审判决认定事实错误。1、“确认单”上的“吕义伦”和“邓雅婵”的签字字样，不是其本人的亲笔签名。2、谈话录音中吕义伦的“嗯”字不是肯定式的“是”。3、从所谓“确认单”的表面文字来理解，不是一个分红确认书。4、一审判决认定10万元是融资款投资，200万元就是分红款而未作为融资款投资，是相互矛盾的，也是错误的。（三）一审判决存在适用法律错误的情形。另补充：（一）张维范不能证明其提供的载有分红款内容的纸条是原件，且没有其他证据与该纸条相互印证证明该纸条的真实性，因此，应当驳回张维范的诉讼请求。（二）即使这个纸条是真的，从这个纸条上也看不出中蓝公司与张维范确认分红款内容。（三）即使纸条是真实的，即使纸条载明的相关款项的权利人是张维范，该纸条仍不能作为张维范主张分红款的凭据。因为中蓝公司并无盈利，如果张维范的分红主张得到支持，则有变相抽逃出资之嫌疑，也将造成对公司其他股东之权利的侵害。请求二审法院依法驳回张维范的诉讼请求。

　　张维范未提交书面答辩状，庭审中辩称：（一）关于证据是复印件还是原件的问题。张维范在一审提供的是原件，只不过不是手写的，但盖有中蓝公司的公章。（二）该分红“确认单”上有占公司股权80%以上股东吕义伦的签字，按照公司法完全是股东会决议形式。（三）中蓝公司在一审提供的证人是其工作人员，存在明显的利害关系，其证人证言不能被采信。（四）中蓝公司其他股东没有分取红利，没有要求分取红利，是对权利的放弃，不能依此确认张维范无权分红。（五）张维范与中蓝公司的大股东吕义伦的通话录音中，吕义伦说的话都是肯定性语言，确定了双方分红事实的存在。（六）中蓝公司在上诉状中对谈话断章取义。（七）中蓝公司在补充上诉意见中，把分红“确认单”叫做纸条，这是文字游戏，想把正规文件不正规化。（八）在分红“确认单”中明确写明2007年2月1日分红200万元，这是对分红事实的明确确认，也是张维范主张权利的主要证据之一。（九）中蓝公司在补充意见中主张没有公司第三个股东签字，所以不作为股东决议的主张是错误的。签字同意的股东超过了三分之二即为有效的股东决议。（十）中蓝公司提供的公司财务报表是其单方制作的，是由公司实际控制人为单方利益做的报表，不可以采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　根据中蓝公司在本院庭审中提供的大连汇明会计师事务所有限公司为其2005年、2006年2个年度的资产负债表、利润表分别所作出的2份《审计报告》和庭后提供的加盖有“大连市中山区地方税务局受理专用章”的2005年、2006年2个年度的资产负债表、利润表，2005、2006年全年、2007年第一季度《大连市地方税收纳税申报表》，以及证人证言、庭审笔录等，并经质证。据此，本院确认如下事实：中蓝公司在2005年、2006年2个年度为亏损经营，净利润均为负数。中蓝公司在2005年、2006年2个年度及2007年未缴纳企业所得税，截止2007年3月末中蓝公司累计未分配利润为负数。中蓝公司的另一位股东李璐出庭证实其对张维范所提供的“确认单”不知情，其未从中蓝公司领取过红利。张维范于2007年4月14日收到中蓝公司的3万元美元是偿还其融资款和利息。中蓝公司对张维范的融资款已偿还完毕。

　　除上述事实外，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

　　本院认为：《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增加资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十七条（四）款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”张维范基于其股东资格，依法享有请求中蓝公司按照自己的持股比例分配红利的权利，但前提必须是公司弥补亏损和提取公积金后存在税后利润。根据中蓝公司提供的资产负债表、利润表、审计报告及纳税申报表，可以证明其在2007年3月份之前并无税后可供股东分配的利润。该结论不但得到了审计部门的确认，而且得到了税收征管机关大连市中山区地方税务局的认可。张维范虽然对中蓝公司提供的上述证据予以否认，但未能提供证据证明中蓝公司在2005年、2006年度存在税后利润。且其在庭审中明确表示不申请对中蓝公司的财务状况进行司法鉴定。张维范作为股东，在中蓝公司没有税后利润的前提下，无权要求公司为其分配红利。张维范主张200万元分红款及利息所提供的“确认单”虽盖有中蓝公司的公章，但上面书写的内容和签名均为复印件。北京明正司法鉴定中心出具的《文检意见书》只是对“确认单”上张维范、吕义伦及邓雅婵三人签名的复印件是否是其本人书写作出的倾向性认定意见，不具有排他性和唯一性。而且该“确认单”内容不明确，其上的“07年2月1日分红200万”是按何原则、给谁分红以及公司税后利润多少均不清。据此并不能得出中蓝公司为张维范分配2007年2月1日以前的红利200万元的结论。张维范所提供的其与中蓝公司法定代表人吕义伦的“通话录音”的内容亦不明确、不具体。在没有证据可以证明中蓝公司存在税后利润的前提下，张维范仅凭内容模糊的“确认单”和含义不明的“通话录音”向中蓝公司主张权利证据不足，不应予以支持，其诉讼请求应予以驳回。中蓝公司关于其不应给张维范分配200万元红利的上诉理由成立，本院予以支持。

　　综上，原审法院认定事实证据不足，实体处理不当，应予以纠正。案经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：

　　一、撤销大连市中级人民法院（2008）大民三初字第57号民事判决；

　　二、驳回张维范的诉讼请求。

　　一审案件受理费25,200元，鉴定费8,000元，二审案件受理费25,200元，合计58,400元，由张维范承担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    赵 子 军

　　审  判  员    刘    敏

　　审  判  员    孙 洪 昌

　　二○○九年  七月十三日

　　书  记  员    陈    娜