尼康电子有限公司诉南辉实业公司盈余分配权纠纷案

安　徽　省　合　肥　市　中　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　（2004）合民四终字第02号

　　上诉人(原审被告)尼康电子有限公司，住所地安徽省芜湖市三山里19号。

　　法定代表人叶小虎。

　　委托代理人张铁峰，安徽纬纶律师事务所律师。

　　委托代理人李晏，安徽纬纶律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)南辉实业公司，住所地香港九龙广东道582-588号广发商业大厦2/F1室。

　　法定代表人赵圣洁，总经理。

　　委托代理人音邦定，安徽深蓝律师事务所律师。

　　委托代理人黄木盛，安徽深蓝律师事务所律师。

　　上诉人尼康电子有限公司(以下简称尼康公司)为与被上诉人南辉实业公司(以下简称南辉公司)公司盈余分配权纠纷一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院(2003)合高新民二初字第035号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尼康公司的委托代理人张铁峰、李晏，被上诉人南辉公司的委托代理人音邦定、黄木盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明：南辉公司于1987年3月13日在香港办理商业登记，合伙人为赵圣洁、潘慧琳、林炯阳，营业地址为香港九龙广东道582-588号广发商业大厦2/F1室，登记证号为10827963-000-031997年12月3日，南辉公司在香港依据香港商业登记条例撤销登记结束营业。2003年1月28日，赵圣洁、潘慧琳再次向香港商业登记署以“南辉实业公司”名称重新办理商业登记，其营业地址仍为香港九龙广东道582-588号广发商业大厦2/F1室，登记证号则为33315098-000-01。同日，原南辉公司的合伙人林炯阳与潘慧琳签订股权转让协议书，林炯阳将其名下所有的债权债务全数转让给潘慧琳。原南辉公司合伙人赵圣洁、潘慧琳及林炯阳还在同日签订债权转让协议书，约定将原南辉公司合伙人名下的债权债务全数转让给新登记成立的南辉公司。

　　1988年3月15日，芜湖市无线电三厂与南辉公司签订合资经营尼康公司的《合同书》及《章程》，约定双方共同出资设立尼康公司；投资总额为100万美元；公司注册资本为70万美元，其中芜湖市无线电三厂出资49万美元、南辉公司出资21万美元；合营期限为十年。上述合资经营尼康公司的《合同书》第二十条约定，董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。合营公司《章程》第十九条规定，董事会决定合营公司的一切重大事宜，其主要职权之一是“批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配方案”；第五十二条规定，合营公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润按照投资双方在注册资本中的出资比例进行分配，但经董事会一致同意另行规定者除外；第五十三条规定，合营公司每年分配利润一次，每个会计年度后三个月内公布利润分配方案及各方应分的利润额。1988年7月28日，尼康公司登记成立，登记后的公司注册资本金为70万美元，其中芜湖市无线电三厂实际出资49万美元、南辉公司实际出资21万美元。1990年4月7日，芜湖市无线电三厂与南辉公司又签订一份扩资协议，约定双方增加投资扩建一条年产一亿只高可靠铝电解电容器生产线；扩资后的合营公司投资总额在100万美元基础上增加378万美元，为478万美元；合营公司注册资本金在70万美元基础上增加247万美元，为317万美元，其中芜湖市无线电三厂增加的投资比例为75%(合186万美元)、南辉公司增加的投资比例为25%(合61万美元)；合营期限为十五年；合营双方利润分配和亏损承担的比例，按合营双方的投资比例即3∶1实行。扩资协议同时还约定：“为确保甲方(即芜湖市无线电三厂)按期归还银行股本贷款，经合资双方商量确定：引进项目投产见效后，乙方(即南辉公司)同意将新增全额利润用于甲方(即芜湖市无线电三厂)归还股本贷款，乙方(即南辉公司)暂不提取应得的利润，待甲方(即芜湖市无线电三厂)全部还清银行股本贷款本息后，合资企业根据实际经营情况逐年分批支付乙方(即南辉公司)应得而未提取的利润及利息部分。”

　　1991年至1994年期间，尼康公司委托安徽会计师事务所对公司的每年的财务帐目进行审查验证。为此，安徽会计师事务所针对尼康公司1990年度、1991年度、1992年度、1993年度的财务帐目分别出具了四份查帐报告书。其中(91)皖安会外字第2-15号查帐报告载明：“根据你公司董事会决定，1990年实现利润扣除89年亏损48022.11元......，供分配股利705078.03元，按照实收资本比例进行计算分配，即中方70.515%为497185.77元，外方29.485%为207892.26元”；皖会事外字(1992)第2-11号查帐报告书所附1991年度利润分配表载明，上年(1990年度)实际可供分配利润为中方493554.62元人民币、外方211523.41元人民币，本年(1991年度)实际可供分配利润为中方663749.14元人民币、外方284463.92元人民币；会事外字(1993)第2-54号查帐报告所附1992年度利润分配表载明，上年(1991年度)实际可供分配利润为中方604749.21元人民币、外方259178.24元人民币，本年(1992年度)实际可供分配利润为中方105527.67元人民币、外方45226.15元人民币；会事外字(1994)第2-84号查帐报告所附1993年度利润表载明，本年度(1993年度)公司利润总额为697081.51元人民币。1995年，尼康公司再次委托芜湖会计师事务所对其经营期间(1988年至1994年)的资产、负债及盈亏情况进行审计。审计后，该所为此出具的芜会外审字(95)第052号审计报告确认以下事实：截止1992年3月20日，尼康公司帐面记录实收甲方(即芜湖市无线电三厂)资本1710955美元(折人民币8199778.11元)，占实收资本总额的73.5%，实收乙方(即南辉公司)资本616985美元(折人民币2906957.83元)，占实收资本总额的26.5%；1990年至1993年四年期间，甲方(即芜湖市无线电三厂)分得股利1555941.31元人民币，占可供分配利润的70%，乙方(即南辉公司)分得股利666832.01元人民币，占可供分配利润的30%；尼康公司已将甲方(即芜湖市无线电三厂)分得的股利作为应收甲方(即芜湖市无线电三厂)帐款的减项冲抵；1994年度可供分配利润670625.80元人民币未进行分配；关于利润分配的数额和比例，一次投资时双方投资比例为甲方(即芜湖市无线电三厂)70%、乙方(即南辉公司)30%，二期投资后累计甲方(即芜湖市无线电三厂)73.5%、乙方(即南辉公司)26.5%，按财务规定，应按双方实际出资比例进行利润分配，待资本问题确定后，再由双方协商解决。

　　2000年8月22日，尼康公司向芜湖市中级人民法院提起诉讼，请求判令南辉公司返还占用资金1876347元人民币，南辉公司辩称所占用的资金部分来源于其应分得的股利。该案经安徽省高级人民法院审理后认为，南辉公司股利分配权的请求与返还财产纠纷系两种不同的法律关系，不能合并审理，亦不能互相抵销，南辉公司主张的股利问题应另案起诉，该院遂以(2001)皖民终字第52号民事判决判令南辉公司支付尼康公司1876347元人民币，并承担相应的利息。

　　本院二审期间，通过庭审调查，对原审法院查明的上述事实予以确认，并进一步查明以下事实：尼康公司《章程》第五十四条规定，合营公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润，上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配。尼康公司分别于1993年2月26日、2000年3月28日出具的关于注册资金的说明，确认合营双方出资到位的情况为，中方(即芜湖市无线电三厂)171万美元，外方(即南辉公司)61.7万美元，中外双方共计还有84.3万美元资金未到位。芜湖会计师事务所出具的芜会外审字(95)第052号审计报告确认，自1992年3月20日以来尼康公司帐面上实收资本没有增减变化；中方(即芜湖市无线电三厂)一期投资49万美元及二期投资中的1220955美元，均系由中方(即芜湖市无线电三厂)向银行借款投入；尼康公司已代中方(即芜湖市无线电三厂)支付其投资的股本借款本息计4121567.32元人民币；尼康公司从1989年开始经营，当年亏损无利润可供分配。尼康公司又于1997年、1998年、1999年、2000年分别委托芜湖会计师事务所、芜湖市审计事务所、安徽平泰会计师事务所进行财务帐目审计。为此，芜湖会计师事务所出具芜会外审字(1997)第091号、芜会外审字(1998)第070号审计报告，芜湖市审计事务所出具芜审事涉审字(1999)016号审计报告，以及安徽平泰会计师事务所出具平泰会审字(2000)第126号审计报告，均确认尼康公司自1996年以来实际处于亏损状态，公司无利润可供分配。

　　原审法院认为：原南辉公司的债权已转让给新南辉公司，新南辉公司可以作为原告起诉。尼康公司的年度利润分配方案最终应由董事会批准决定。南辉公司虽未能举出关于股利分配的董事会决议，但根据安徽会计师事务所(91)皖安会外字第2-15号《检查验证会计报表的报告书》及两证人证言的内容，可以认定关于股利分配的董事会决议确实存在，且存放于尼康公司处，因尼康公司无正当理由未向法庭提供，应推定其内容是按实际出资比例每年分配一次。尼康公司的中、外方一期实际出资比例是7∶3，从91年、92年、93年的查帐报告书和芜会外审字(95)第052号审计报告中可以看出，尼康公司所执行的90-93年间利润分配比例也是7∶3，因此尼康公司应当将90-93年间可供分配利润的30%即666832.01元人民币分配给南辉公司。尼康公司虽然97年以后处于亏损状态，无利润可分，但97年以后的亏损并不影响前期利润的分配，故尼康公司的主张不能成立。股利是否分配及如何分配均取决于合营公司的意思，应由合营公司来支付，故本案的被告只能是尼康公司，尼康公司辩称应将合营公司的另一股东列为被告的理由不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第一、二款，第八条第一款的规定，判决：尼康公司于判决生效后十日内向南辉公司支付股利666832.01元人民币。案件受理费11680元人民币，实际支出费用1750元人民币，合计13430元人民币，由尼康公司承担。

　　尼康公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院仅依据(91)皖安会外字第2-15号《检查验证会计报表的报告书》及两份证人证言，即认定存在关于利润分配的董事会决议，且决议存放于尼康公司处，与事实不符。二、原审中南辉公司提供的两份书面证人证言，由于证人无充分理由未到庭，该两份证人证言不能作为证据采信。三、尼康公司的合营双方曾有书面协议约定，在中方(即芜湖市无线电三厂)未还清贷款前，暂不分配利润；且根据合营公司章程规定，合营公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润，上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配，因此即便合营公司有利润，在当年未分配的前提下，也要转入下一年，更何况合营公司自1997年以后至2000年已实际处于亏损状态，无利润可供分配。四、盈余分配权属于公司内部股东之间的权益，股东之间对利润分配如有异议，应提请召开董事会解决，而不应向人民法院提起诉讼。五、盈余分配权属给付之诉，南辉公司既然主张利润应一年分配一次，就应当早已知道其权利已受侵害，南辉公司直到现在才向人民法院起诉，已超过诉讼时效。综上，尼康公司认为，原审判决认定事实不清、适用法律错误，故请求撤销原审判决，驳回南辉公司的诉讼请求。

　　南辉公司答辩称：一、原审法院认定存在关于利润分配的董事会决议，且决议存放于尼康公司处，系根据本案证据综合分析得出的结论。二、两份书面证人证言，证人虽均未能到庭，但该两证人系其他公司高级管理人员，无法离开工作岗位，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的如规定》第五十六条的规定。三、1990年4月7日的扩资协议虽然约定在中方(即芜湖市无线电三厂)未还清贷款前，暂不分配利润，但该协议所约定的生产线并未依约投产见效，且该协议已被1991年至1994年的《查帐报告书》及1995年的《审计报告》所否定；虽然依据公司《章程》的规定，上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配，但未分配的利润并不是弥补下一年度或下几年度的亏损。四、本案系合营公司侵害小额股东利益而产生的盈余分配权纠纷，并非股东之间的权益纠纷，南辉公司依法可以向合营公司提起诉讼。五、尼康公司于2000年11月20日以侵权为由向芜湖市中级人民法院起诉要求南辉公司返还187万元人民币，南辉公司一直认为自己应分得的股利早已分配并以此作为抗辩理由主张权利，直到2002年12月6日安徽省高级人民法院(2001)皖民终字第52号民事判决书告知关于股利分配问题需另案起诉，南辉公司即于2003年1月12日以盈余分配权纠纷诉至法院，未超过诉讼时效。

　　本院认为：与芜湖市无线电三厂合资经营尼康公司的原南辉公司业经香港商业登记署予以撤销，承担清理责任的原南辉公司股东协议约定将原南辉公司的债权债务全数转让给新登记成立的南辉公司，原南辉公司的债权债务已由新登记成立的南辉公司承继，新登记成立的南辉公司作为本案一审原告向尼康公司提起诉讼，尼康公司未提出异议，且符合法律规定，因此本院予以认可。

　　安徽会计师事务所于1991年以(91)皖安会外字第2-15号《检查验证会计报表的报告书》确定尼康公司1990年利润分配情况的依据为该公司董事会决定，该会计师事务所的上述检查验证会计行为系受尼康公司的委托进行，检查验证的结果亦为尼康公司所接受。虽然南辉公司未能举出关于1990年利润分配的董事会决议，尼康公司亦否认存在该董事会决议，但合营公司董事会决议应由合营公司保管，依据证据距离远近的规则，是否存在关于1990年利润分配董事会决议，尼康公司最清楚。尼康公司于本案一审、二审期间既未提供证据证明不存在关于1990年利润分配的董事会决议或有其他董事会决议以否定南辉公司的主张，又未举出证据来推翻该报告书确定的有关事实。因此，依据该报告书，原审法院认定尼康公司关于1990年利润分配的董事会决议存在并无不妥。本院在二审庭审中同时也注意到，尼康公司自1992年开始的皖会事外字(1992)第2-11号查帐报告、会事外字(1993)第2-54号查帐报告、会事外字(1994)第2-84号查帐报告、芜会外审字(95)第052号审计报告等几份报告书，未涉及尼康公司自1991年以来是否存在利润分配的董事会决议问题，南辉公司亦未提供其他证据证明尼康公司还存在着自1991年以来关于利润分配的董事会决议。一审中，南辉公司提供两份书面证人证言，两位证人均未到庭，其理由为两位证人属其他公司高级管理人员，岗位特殊。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条对证人不能到庭的情形作了严格限制，即特殊岗位确实无法离开的证人如需作证，须经人民法院许可，方可提交书面证言。南辉公司上述证人不能到庭的理由既不符合该条规定情形，也未经原审法院书面许可，因此，该两份证人证言不能作为证据使用，本院不予采信。尼康公司的《章程》虽然规定由董事会决定利润分配方案，且每年分配利润一次，但公司在经营过程中盈亏每年不尽相同，亦可能有很多因素影响董事会的召开，存在关于1990年利润分配的董事会决议，并不能必然得出以后历年利润分配董事会决议存在的结论，亦不能以此推定实际每年分配利润一次。原审法院依据安徽会计师事务所(91)皖安会外字第2-15号《检查验证会计报表的报告书》、尼康公司《章程》及两份证人证言，推定尼康公司的利润分配情况是股东按实际出资比例每年分配利润一次，缺乏事实与法律依据，应予纠正。

　　尼康公司的股东芜湖市无线电三厂与南辉公司于1990年4月7日签订的扩资协议中，双方确已明确在引进项目投产见效后，南辉公司同意将新增全额利润用于芜湖市无线电三厂归还银行贷款，南辉公司暂不提取应得的利润。但尼康公司未提供协议所附引进项目投产见效条件已成就的相关证据，南辉公司亦未明示放弃其应分得的利润。此外，芜湖会计师事务所芜会外审字(95)第052号审计报告确定，1990年至1993年四年期间，股东芜湖市无线电三厂应分得的股利1555941.31元人民币，尼康公司已将其与尼康公司应收该厂的帐款予以冲抵。上述事实说明，股东芜湖市无线电三厂已实际从尼康公司分得1990年至1993年四年期间的股利1555941.31元人民币。虽然尼康公司自1997年以来实际处于亏损状态，无利润可供分配，公司《章程》亦规定“合营公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润，上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配”，但是尼康公司于1994年以前将1990年至1993年期间的利润仅支付给其中一个股东芜湖市无线电三厂，而拒绝向合营公司另一股东南辉公司支付，直接导致的后果是由南辉公司独家用其应分得的利润来弥补尼康公司自1994年以来产生的亏损，显属不公平。在利润分配的比例及份额既定的前提下，是否分配利润及如何分配利润均取决于合营公司的意思表示，支付方亦应当为合营公司，尼康公司上述不支付行为，侵害了南辉公司的股东权益，南辉公司据此向尼康公司主张权利，符合法律规定，尼康公司依法应当向南辉公司支付其自1990年至1993年期间应分得的股利666832.01元人民币。尼康公司认为盈余分配权属于公司内部股东之间的权益，南辉公司不应向人民法院提起诉讼的上诉请求，依法不能成立，本院不予支持。南辉公司与尼康公司之间因股利分配及返还财产产生纠纷，其中返还财产纠纷一案业经安徽省高级人民法院于2002年11月25日作出终审判决，该院以已生效的(2001)皖民终字第52号民事判决书告知南辉公司关于股利分配纠纷应另案起诉，南辉公司遂于2003年2月9日以公司盈余分配权纠纷诉至原审法院，未超过诉讼时效。

　　综上，原审判决适用法律正确，认定事实部分不清，但判决结果并无不妥。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费11680元人民币、实际支出费用1750元人民币，计13430元人民币，以及二审案件受理费14016元人民币，由尼康公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    杨  艺

　　审  判  员    陈明田

　　审  判  员    朱国全

　　二〇〇四年十一月三十日

　　书  记  员    钱  岚