上诉人北京蓝色假日国际旅行社有限公司与被上诉人北京嘉年华旅行社有限公司公司盈余分配纠纷一案

上诉人（原审原告）北京蓝色假日国际旅行社有限公司，住所地略。

法定代表人吕中伟，总经理。

    委托代理人杨明，北京市双利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）北京嘉年华旅行社有限公司，住所地略。

法定代表人严明亮，总经理。

委托代理人陈新华，北京市中运律师事务所律师。

上诉人北京蓝色假日国际旅行社有限公司（以下简称假日公司）因与被上诉人北京嘉年华旅行社有限公司（以下简称嘉年华公司）公司盈余分配纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第23421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月31日受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官张寒松、法官高春乾参加的合议庭，于2012年3月15日公开开庭进行了审理。假日公司的法定代表人吕中伟、委托代理人杨明，嘉年华公司的委托代理人陈新华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

假日公司在一审中起诉称：假日公司原为嘉年华公司股东，持有嘉年华公司52％股份。2010年12月至2011年1月，嘉年华公司与假日公司召开股东大会，签订了《北京嘉年华旅行社有限公司、北京蓝色假日国际旅行社有限公司重组及股权转让协议》及《股东会会议纪要》等文件。嘉年华公司全体股东，即假日公司、严明亮、于兰、徐威确认，嘉年华公司的全资子公司上海嘉年华国际旅行社有限公司经营至2010年12月31日盈余70万元，上述款项应在“协议签字后10天之内分配给各股东”，嘉年华公司应当分配利润为250万元，假日公司应分得红利130万元。会议文件还约定，“各方均应严格履行本协议约定条款，若一方违反本协议之任何条款的约定，即为违约，违约方不仅要按照约定承担违约责任、赔偿守约方损失，而且要承担守约方追究责任所实际发生的各种费用（包括但不限于各种赔偿、诉讼费、律师费等）”。假日公司为诉讼需支付律师费6万元，已支付3万元。在经营过程中，假日公司欠嘉年华公司旅游团款50万元，冲抵后嘉年华公司应给付假日公司80万元，假日公司多次要求嘉年华公司付款，同时要求嘉年华公司向子公司讨要70万元红利，但嘉年华公司始终拒绝履行义务。根据会议文件规定，假日公司已将嘉年华公司的股份转让给严明亮、于兰、徐威，这3人在拥有了公司之后却不履行向股东分红的约定，使假日公司利益遭受损失，现假日公司依法诉至法院，要求判令：1、嘉年华公司给付假日公司股东分红80万元，逾期利息17 600元（按中国人民银行半年期定期存款年利率3.3％计算，时间从2011年2月10日计算至10月10日），以上共计817 600元，从10月11日起至实际给付之日止，每日给付73元；2、嘉年华公司赔偿假日公司律师费6万元。

嘉年华公司在一审中答辩称：假日公司的诉讼请求没有事实、法律根据，其所声称的公司盈余是假日公司其他几个股东在没有任何根据的情况下估计出来的，并不是公司客观真实的盈利情况，经嘉年华公司财务审查，公司受让时没有盈利，处于亏损状态，而且公司在没有按照公司法的规定提取公积金弥补亏损等情形下，不能进行公司盈余分配，故其诉讼请求应予驳回。

一审法院审理查明：2010年6月22日，嘉年华公司形成第二届一次股东会决议，根据该决议记载，会议决议内容为全体股东一致同意公司其他事项不变；公司股权结构为：股东假日公司以货币方式出资15.6万元；股东严明亮以货币方式出资7.2万元；股东董树军以货币方式出资7.2万元。

同日，嘉年华公司形成一份企业章程。根据该企业章程记载，嘉年华公司注册资本为30万元。公司股东姓名、出资方式、出资数额如下：股东假日公司以货币方式出资15.6万元；股东严明亮以货币方式出资7.2万元；股东董树军以货币方式出资7.2万元。股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，有权审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司登记事项以公司登记机关核定的为准。

2010年12月11日，贾真（代表常玉清）、徐威、陈旭日、严明亮、于兰、董树军共同签署一份股东会会议纪要。根据该会议纪要记载，会议议题为关于假日公司、嘉年华公司、上海嘉年华国际旅行社有限责任公司的重组及其他有关问题。全体股东通过协商，一致议定：假日公司原有六位股东常玉清、陈旭日、徐威、于兰、严明亮、董树军共同认可至2010年12月31日嘉年华公司盈利250万元、上海嘉年华国际旅行社有限公司盈利70万元、假日公司南京分公司盈利30万元、假日公司天津分公司以及天津蓝色假日国际旅行社有限公司盈利60万元。共计盈利410万元，由原有股东按股比进行利润分配。该会议纪要经全体股东签字后生效。上述会议纪要落款处，有严明亮、董树军、贾真、徐威、于兰、陈旭日六方的签名字样，并加盖有假日公司的印章。

2011年1月29日，徐威、董树军、于兰、严明亮、常玉清、陈旭日六方共同签订一份嘉年华公司、假日公司重组及股权转让协议。根据该协议记载，常玉清、陈旭日、徐威、董树军、严明亮、于兰共同于2010年6月23日签署了《假日公司改组增资协议书》并均认真履行了该协议内容，各方依该协议对假日公司进行了改组增资，假日公司经营至该协议签署时发生了巨额亏损，现经各方协商，同意对假日公司、嘉年华公司进行重组及股权转让。至该协议签署日各公司工商登记及经营情况如下：假日公司于2005年1月28日注册成立，注册号：110106007954327，注册资本：300万元，注册地：北京市东城区，经营范围：出入境旅游、中国公民国内旅游。目前，假日公司在工商登记的股权结构及比例为：常玉清以现金形式出资111万元，占37％；陈旭日以实物形式出资66万元、以现金形式出资21万元，占29％；徐威以实物形式出资56.36万元、以现金形式出资3.64万元，占20％；于兰以实物形式出资1.88万元、以现金形式出资22.12万元，占8％；严明亮以实物形式出资6.88万元、以现金形式出资2.12万元，占3％；董树军以实物形式出资6.88万元、以现金形式出资2.12万元，占3％。嘉年华公司于2004年11月18日注册成立，法定代表人：徐威，注册资本：30万元，注册经营地：北京市东城区，经营范围：入境旅游、中国公民国内旅游。目前，嘉年华公司在工商登记的股权结构及比例为：假日公司以现金出资15.6万元，占52％；董树军以现金出资7.2万元，占24％；严明亮以现金出资7.2万元，占24％。各方共同决定并同意假日公司将所持有的嘉年华公司的52％股权作价309.92万元全部转让给徐威、于兰、董树军、严明亮，受让后，徐威持有嘉年华公司29％的股权，于兰持有嘉年华公司15％的股权，董树军持有嘉年华公司28％的股权，严明亮持有嘉年华公司28％的股权。徐威（20％）、于兰（8％）、董树军（3％）、严明亮（3％）四人共持有假日公司34％的股权，现同意作价289万元全部转让给常玉清、陈旭日，受让后，常玉清持有假日公司56.06％的股权，陈旭日持有假日公司43.94％的股权。各方共同预估并确认：经营至2010年12月31日嘉年华公司实现净利250万元、上海嘉年华盈利70万元、假日公司南京分公司盈利30万元、假日公司天津分公司以及蓝色假日国际旅行社（天津）有限公司盈利60万元，以上共计盈利410万元，各方同意对此笔利润在该协议签署后按股东持股比例进行利润分配，分配金额应在该协议签字后10日之内分配给各股东。上述协议落款处，有严明亮、董树军、常玉清、徐威、于兰、陈旭日六方的签名字样。

同日，徐威、董树军、于兰、严明亮、常玉清、陈旭日六方共同签订一份补充协议。根据该协议约定，各方均同意对嘉年华公司、上海嘉年华国际旅行社有限公司的股东即持股比例进行调整，嘉年华公司的股东及持股比例调整后为：严明亮占该公司　　56％的股份、于兰占该公司15％的股份、徐威占该公司29％的股份，股权变更后严明亮为该公司的法人代表；上海嘉年华国际旅行社有限公司的股东及持股比例调整后为：董树军占该公司56％的股份、于兰占该公司15％的股份、徐威占该公司29％的股份，股权变更后，董树军为该公司的法人代表。

2011年5月23日，假日公司向该院提交北京市双利律师事务所开具的发票一张，该发票记载代理费30 000元。

一审诉讼中，假日公司称，由于假日公司与嘉年华公司在一起办公，共用一班人马，对嘉年华公司盈利状况十分清楚，在签订股东会决议及股权转让协议时，嘉年华公司财务状况是根据财务报表统计出来的数据，直至现在三股东仍然认为公司盈利250万元。假日公司收购嘉年华公司时该公司的状况很好，故其认为嘉年华公司从成立到2010年期间应该是盈利的，并无亏损。其并不知道嘉年华公司在2010年内提取公积金及缴纳税款的数额。嘉年华公司则称，经审计，该公司连续几年，包括2010年度在内都是亏损的，因为亏损并未提取公积金。

上述事实有假日公司提交的嘉年华公司章程、股东会会议纪要、重组及股权转让协议及补充协议、代理费发票等证据材料以及一审开庭笔录在案佐证。

一审法院判决认定：根据我国公司法相关规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司由股东按照实缴的出资比例分取红利。如果公司的股东会、股东大会或者董事会违反法律的规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。上述规定的性质应系强制性法律规定，旨在保持公司资本的稳定性，维护债权人的利益。结合上述法律规定内容，公司合法进行利润分配的前提有二，即一方面应由公司股东会或者股东大会作出合法有效的利润分配决议，另一方面该利润分配决议的内容应符合公司法上述强制性规定的要求。此两方面内容缺一不可，否则将导致公司的利润分配过程衍生潜在法律风险。本案中，涉诉股东会会议纪要与重组及股权转让协议两份文件中，虽体现有嘉年华公司各股东关于按持股比例分配利润的共同意思表示，且对嘉年华公司的盈利数额有所提及，但结合双方当事人对案件事实的陈述，上述利润分配数额的确定方式与法律强制规定的利润分配程序并不相符。在并无证据显示嘉年华公司有权合法分配的利润数额的情况下，如径行依各方股东预估的盈利数额判令嘉年华公司向股东分配利润，显属不当。现嘉年华公司于本案并无违约行为，假日公司要求嘉年华公司依重组及股权转让协议赔偿其律师费之主张并无依据。据此，假日公司在本案中的各项诉讼请求，缺乏必要的事实和法律依据，故该院均不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国公司法》第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回北京蓝色假日国际旅行社有限公司的全部诉讼请求。

假日公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉请求为撤销一审判决，改判：嘉年华公司给付假日公司股东分红80万元，逾期利息17 600元；嘉年华公司赔偿假日公司律师费6万元；诉讼费由嘉年华公司承担。主要上诉理由是：一、嘉年华公司辩称经审计2010年以前为亏损，没有举证证明，一审法院也没有对嘉年华公司的账目进行审计，以此为由认定不能进行利润分配，属于认定事实不清。二、一审判决认为公司盈余分配的前提是先进行公积金提取，属于适用法律错误，公司法并无相关规定。

假日公司在本院审理期间就其上诉提交以下新的证据：嘉年华公司的2010年3月、5-9月份的6份财务报表及收到的5-9月份团队未结款项统计表的电子邮件。证明嘉年华公司2010年的盈利状况。

嘉年华公司服从一审法院判决。其针对假日公司的上诉理由答辩称：一、一审判决认定事实清楚。假日公司所说的嘉年华公司盈利数额是假日公司几位股东估计出来的，并不是公司的真实盈利情况。因此假日公司要求分配利润没有事实根据。二、一审判决适用法律正确。公司法第167条明确规定公司在分配之前要提取法定公积金、弥补公司以前的亏损。此外还要依法纳税，之后才能分配。请求驳回上诉，维持原判。

嘉年华公司在本院审理期间就其答辩未提交新的证据。

对假日公司提交的证据嘉年华公司认为不属于法律规定的新的证据，不同意进行质证，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，上述证据不属于二审程序中新的证据，故本院不予采纳。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有当事人二审陈述意见在案佐证。

本院认为：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司由股东按照实缴的出资比例分取红利。如果公司的股东会、股东大会或者董事会违反法律的规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。现有证据表明，假日公司主张嘉年华公司应向其支付公司盈余分配款的数额是嘉年华公司股东预估的，在此情况下，迳行依照该数额进行盈余分配缺乏足够的事实及法律依据，故本院对假日公司的上诉理由和请求不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确、处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费七千四百三十二元，由北京蓝色假日国际旅行社有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费一万四千八百六十四元，由北京蓝色假日国际旅行社有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长    杨  路

代理审判员    张寒松

代理审判员    高春乾

二○一二年 四 月 十七 日

书  记  员    张  岩