北京东方立高装饰有限公司与刘**、张*企业承包合同纠纷一案

上诉人（原审原告）北京东方立高装饰有限公司，住所地北京市平谷区岳各庄双河路2排10号。

法定代表人赵松林，总经理。

委托代理人贾天金，男，1979年7月19日出生，北京东方立高装饰有限公司法务人员，住公司宿舍。

上诉人（原审被告）刘**，男，1965年11月3日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区双井全国政协宿舍7-3-601。

上诉人（原审被告）张*，女，1980年9月13日出生，汉族，无业，身份证住址湖南省株州市天元区国安新村3栋403号。

委托代理人刘**，男，1965年11月3日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区双井全国政协宿舍7-3-601。

北京东方立高装饰有限公司（以下简称东方立高公司）与刘**、张*企业承包合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院做出的（2007）丰民初字第21329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月17日受理后，依法组成由法官申小琦担任审判长，法官杨靖、贾申参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方立高公司在一审中起诉称：2006年10月10日，王峰华、刘俊红代表东方立高公司与刘**达成东方立高公司承包经营协议，协议约定自2006年10月1日至2009年10月1日止，刘**承包经营东方立高公司的全部装饰、装修业务、人事管理、财务状况及经营管理，并承担由此产生的一切法律责任；张*作为刘**的协议连带担保人。在承包经营期间，刘**没有依照承包经营协议履约，多次违约、违法经营，已给东方立高公司造成无法挽回的经济损失及名誉损失。双方就此问题多次协商未果，故诉至法院，要求解除刘**与东方立高公司之间的承包经营管理协议；要求判令刘**、张*向东方立高公司支付承包费10 000元；偿还流动资金250 000元；承担在承包期间拖欠员工工资及其补助、工程款共计225 243.5元；承担张玉锁欠款136 644元及利息；向东方立高公司缴纳水费、电费和电话费共计

12 882.02元；承担工商执照超期年检罚金10 000元；承担吕梁市检察院装修装饰工程应纳税款120 000元；交出东方立高公司与中建二局装饰工程有限公司签订的项目分包合同的原件；承担在承包期间员工生活费及仲裁费共计8898元；向东方立高公司支付房屋租金49 166.67元并承担本案全部诉讼费用。

刘**在一审中答辩称：不同意东方立高公司的诉讼请求。首先，2006年5月15日，我与中国立高企业集团有限公司（以下简称立高集团）和东方立高公司签订经营协议，立高集团将其下属东方立高公司承包给我自主经营。2006年10月10日的第二份协议是从原协议的基础上变更过来的。我认为第二份承包协议应为无效合同。第一份合同是立高集团与东方立高公司与我共同签订的。合同清楚写明“甲方将集团所属的东方立高公司承包给乙方经营”，是他们共同将母公司所属子公司承包给我经营的，他们中的任何一个都无权改变此合同。东方立高公司在原合同没有到期、废除或中止的情况下，单方面与我签订新合同，开始我以为他们两个公司是一回事，后来发现他们内部股东成分复杂，我一直向东方立高公司提出废除第二份承包协议，东方立高公司一直没有答复，正是由于立高集团内部股东产生意见分歧，对我的正常经营形成很大压力，并由此导致了我们三方的一系列矛盾，最终演变为立高集团于2007年6月13日将我经营的东方立高公司的公章证照等收走，致使公司经营彻底瘫痪。其次，第一份承包协议实质上是一份聘用制基础上的总经理岗位责任制协议，依据我与立高集团及东方立高公司签订的第一份协议中相关条款的约定，我们之间签订的不是承包协议，而是总经理岗位责任制协议。基于以上事实，我认为东方立高公司的诉讼请求依据不足，请求法院予以驳回。

张*在一审中答辩称： 同刘**答辩意见，不同意承担保证责任。

一审法院审理查明：2006年5月15日，立高集团、东方立高公司（甲方）与刘**（乙方）签订承包经营协议。协议约定，甲方将集团所属东方立高公司承包给乙方自主经营；承包期限为承包期三年，2006年5月15日至2009年5月14日；甲方为乙方提供办公场地，2006年5月15日至2006年8月14日提供立高大厦六层部分办公区域给乙方办公，如有特殊情况另行协商；甲方为乙方提供金杯SY6480AB-EH面包车一辆；甲方为乙方提供20万元运作资金;甲方享有对东方立高公司整体宏观目标规划的决策权；甲方享有对乙方执照、公章的保管权，经营管理上的监察权、考核权、在乙方经营业绩不达标时有中止乙方经营管理的权利；乙方在甲方的直接领导下，全面负责东方立高公司整体经营管理及各项事宜，自主经营，独立核算，享有该公司的具体经营决策权、固定资产使用权、人事任免权和资金调度权和纯利润分成权；乙方对承包期间自己所签的一切合同、文字资料、票据等负全部经济及法律责任；在协议签订后，刘**基本工资为每月8000元，此工资含加班费、节假日补助、保险、个人所得税，由乙方自行从运作资金中支付。

2006年10月10日，东方立高公司（甲方）与刘**（乙方）及乙方连带保证人张*签订承包经营管理协议。协议约定，就东方立高公司承包一事，在原有经营基础上，变动为乙方自行承包东方立高公司的装饰、装修经营业务管理，经协商达成协议：乙方承包东方立高公司的全部装饰、装修业务、人权、财权及经营管理，乙方要合法经营，出现债权债务法律纠纷，法律责任由乙方负责，与甲方无关，如债务、法律责任连带甲方时，乙方负责赔偿甲方并挽回影响；乙方承包期为三年（2006年10月1日至2009年10月1日）；承包费用为人民币75万元；甲方在2006年已经给乙方投入25万元现金（乙方在2008年9月30日前一次性归还甲方25万元）、金杯面包车一辆及办公资产由乙方继续使用；乙方租用甲方现已提供的房屋与场地，房租费为每年10万元（每季度付2.5万元）；如单方终止履行合同，违约方承担违约金5万元至10万元，乙方向甲方交回所有资产，如出现资产流失乙方负责赔偿；如遇乙方终止合同，承包费按年度计算，未满一年按整年计算。张*以刘**连带保证人的身份在协议上签字。

签订合同当日，刘**出具欠据载明：因承包王政昌东方立高公司，借用王政昌流动资金二十五万元，金杯面包车一辆，办公桌椅若干，归还期限按合同。承包合同签订后，2006年10月21日，东方立高公司将公司执照等交付刘**。东方立高公司与刘**于2006年10月23日签订移交协议，约定：自2006年10月23日将东方立高公司财务章、法人名章、公章、合同章、银行基本帐户交付刘**。2007年3月12日，东方立高公司（甲方）与刘**（乙方）签订承包经营管理补充协议，约定：由原协议中的房屋租赁费每年10万元减为每年3万元（每季度付款7500元）；甲方收回面包车一辆；甲方收回电脑及其他办公用品。2007年6月13日，立高集团综合办公室从刘**处收走东方立高公司的营业执照正副本、组织机构代码证原件及公章、税务登记证原件。刘**即停止了对东方立高公司的承包经营。对于解除承包经营事宜双方协商未果，东方立高公司来院起诉。

另查，立高集团未在工商行政管理部门注册，不具备独立法人资格。

在刘**承包经营东方立高公司期间，刘**尚欠李亚新等职工的工资及补助。

2006年7月27日，冯华与王高平签订工程承包合同，载明河南省商丘建筑安装有限公司为东方立高公司翠微大厦工地进行施工，工程造价为4.8万元；2006年8月1日，王曙平与欧三保签订工程承包合同，载明欧三保为东方立高公司工程梵谷水郡16号楼705室进行施工，合同金额为1.24万元；2006年8月14日，王曙平与欧三保签订工程承包合同，载明欧三保为东方立高公司工程回龙观霍营工地进行施工，合同金额为7000元。

东方立高公司提供水电费明细及电话费明细，用于证明刘**在承包期间尚欠该公司水电费、电话费12 882.02元。

东方立高公司提供（2007）丰民初字第7856号民事判决书，该判决书认定：2006年11月至2007年1月，马恩红持东方立高公司营业执照到业主为张玉锁的北京市花乡鑫世和五金建材供应站购买建材共计136 644元。2006年12月16日，马恩红给付张玉锁转账支票一张，出票人为东方立高公司，金额为99 990元，后因支票空头被银行退票。判决东方立高公司于判决生效后十日内给付张玉锁欠款136 644元及相应的迟延履行期间的债务利息。

东方立高公司提供（2008）平民初字第237号民事判决书，该判决书认定，2006年8月，何国财为东方立高公司承建的翠微大厦的房顶工程施工，完工后东方立高公司支付款项2万元，尚欠1.2万元未付。判决东方立高公司于判决生效后七日内给付何国财1.2万元及相应的迟延履行期间的债务利息。

2007年9月17日，北京市工商行政管理局丰台分局出具行政处罚决定书，载明北京东方立高公司于2007年8月26日向我局提交2006年度年检材料已经超过了规定期限，依照《企业年度检验办法》第十九条的规定，作出行政处罚决定如下：罚款1万元。

庭审过程中，东方立高公司向该院申请撤回起诉书中所列第二项诉讼请求，该院予以准许。

一审法院判决认定：立高集团、东方立高公司与刘**签订的承包经营协议（以下称第一协议），东方立高公司与刘**、张*签订的承包经营管理协议（以下称第二协议）未违反相关法律法规的强制性规定，本院确认有效。双方在签订协议后应当依约履行各自应尽义务，现因双方对承包产生纠纷，立高公司要求解除第一协议和第二协议，刘**、张*亦同意，对此该院不持异议。对于两份协议性质的认定，基于双方签订协议，第一协议中立高集团不具备主体资格，协议中加盖了东方立高公司的公章，应认定为东方立高公司与刘**签订，该协议虽名为承包，实际为东方立高公司聘任刘**为经理负责公司的经营活动，并支付相应的工资，在经营期间产生的权利义务，均应由东方立高公司承担，由此协议发生的纠纷该院不做处理。本案中，双方之间的承包关系应当建立于第二协议，在第二协议履行过程中，东方立高公司依约将资金、证照等交付刘**后，刘**即开始承包经营东方立高公司，后因双方发生纠纷，东方立高公司于2007年6月13日将公章等收回，致使刘**无法继续承包经营，故承包经营的截止时间应为2007年6月13日。承包协议终止履行后，刘**应当依据承包协议的约定支付东方立高公司相应的费用，张*作为刘**的连带保证人亦应承担相应的连带保证责任。基于以上事实，该院对东方立高公司除第一、二项诉讼请求外的其他诉讼请求逐一进行认定。

关于东方立高公司要求刘**给付承包费10万元的诉讼请求，依据第二协议第五条第1项“承包费用的付款时间1、2007年9月30日前付10万元”。刘**作为承包人在对东方立高公司承包经营后，应当支付相应的承包费用，但具体数额该院将结合刘**的实际承包时间进行认定。刘**认为东方立高公司单方面终止承包协议，故不应由其支付承包费的抗辩理由依据不足，该院不予采信。关于东方立高公司要求刘**返还流动资金25万元的诉讼请求，双方在第二协议第六条明确约定“甲方在2006年已经给乙方投入25万元现金（乙方在2008年9月30日前一次性归还甲方25万人民币”。因双方已经同意解除承包协议，且25万元确已为东方立高公司作为营运资金交付使用，故东方立高公司在承包协议解除后有权收回。刘**称当时在协议上签订同意偿还是建立在双方继续履行承包经营协议的基础上，该抗辩理由缺乏事实依据，该院不予采信。关于东方立高公司要求刘**给付承包期间拖欠员工工资及补助、生活费及仲裁费、要求刘**给付工程款、要求刘**承担张玉锁欠款136 644元及利息、要求刘**承担超期年检罚金1万元、要求刘**承担吕梁市人民检察院装修装饰工程款应纳税款12万元的诉讼请求，在庭审过程中东方立高公司称上述款项均未支付和缴纳，故东方立高公司上述诉讼请求属预期损失，应待支付后再依相关规定向刘**主张追偿，故该院不予支持。关于东方立高公司要求刘**给付工程款的诉讼请求，东方立高提供的四份工程承包合同上均没有刘**签名及东方立高公司公章，对此东方立高公司亦未提供其他证据予以补充，故该院不予支持。刘**不予确认的抗辩理由成立，该院予以采信。关于东方立高公司要求刘**交出东方立高公司与中建二局装饰工程有限公司项目分包合同原件的诉讼请求，东方立高公司未提供充分证据证明该原件在刘**手中，故此请求依据不足，该院不予支持。关于东方立高公司要求刘**给付房屋租金49 166.67元的诉讼请求，刘**在使用东方立高公司提供的房屋后，应当支付相应的租赁费用，刘**以承包协议无效，不应承担房屋租金的抗辩理由依据不足，该院不予采信。依据双方第二协议第七条，“乙方租用甲方现已提供的房屋与场地，房屋租金为每年10万元（每季度付2.5万元）”，以及双方承包经营管理补充协议第1条，“由原协议中的房屋租赁费每年10万元减为每年3万元（每季度付款7500元）”。结合上述两条协议内容，后一条应为双方对前一条内容的修改，故东方立高公司此项诉讼请求计算方法有误，该院将依照补充协议第1条，结合刘**实际承包经营时间计算房屋租金。关于东方立高公司要求刘**给付水电费、电话费的诉讼请求，因该公司未向法院提供充分的证据支持其主张，故该院不予支持。此外，张*作为刘**的连带责任保证人，东方立高公司要求其与刘**共同承担上述民事责任的诉讼请求依据不足，张*应当依照双方第二协议的约定，承担相应的连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：一、解除中国立高企业集团有限公司、东方立高公司与刘**于2006年5月15日签订的《承包经营协议》和东方立高公司与刘**、张*于2006年10月10日签订的《承包经营管理协议》。二、刘**于本判决生效后十日内给付东方立高公司承包费七万零一百三十六元三角二分。三、刘**于本判决生效后十日内返还东方立高公司流动资金二十五万元。四、刘**于本判决生效后十日内给付东方立高公司房屋租金二万一千零四十一元一角。五、张*对刘**上述还款义务承担连带保证责任。张*承担连带保证责任后，有权向刘**追偿。六、驳回东方立高公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

东方立高公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，对一审判决认定：“东方立高公司与刘**之间于2006年5月15日签订的承包经营协议名为承包，实际为东方立高公司聘任刘**为经理负责公司的经营活动，在经营期间发生的权利义务，均由东方立高公司承担，由此协议发生的纠纷该院不做处理；东方立高公司要求刘**给付承包期间拖欠员工工资及补助、生活费及仲裁费和诉讼费、要求刘**给付工程款、承担张玉锁欠款136 644元及利息、刘**承担超期年检罚金1万元，在庭审过程中东方立高公司称上述款项均未支付和缴纳，故东方立高公司上述请求属预期损失，该院不予支持”的内容不予认可，其理由：一、关于第一份承包经营协议的性质。东方立高公司认为，第一份承包经营协议的合同性质属于承包，而不属于聘任合同。首先，根据双方于2006年5月15日达成的《承包经营协议》，第一章第一条已明确约定：将公司承包给刘**自主经营，第二条约定了承包期限；第二章第一条双方约定了由刘**自主经营、独立核算、经营决策权等；第五章第一条中约定在刘**承包经营期间内如果发生债务由其负责全部偿还责任；同时本协议对承包费也以利润分配的方式作了明确约定。本协议所约定的条款内容，已然具备了承包合同所要求的必要条款。其次，本承包经营协议签订后，双方以自己的行为实际履行了本协议。双方依照协议的约定履行至2006年9月30日，直到在本承包经营协议的基础上再次签订的第二份承包经营管理协议。这足以表明本协议是双方的真实意思表示，不存在任何的误解或者欺骗。综上所述，足以说明第一份承包协议实质上就是承包合同，而非聘任合同。二、关于刘**在承包期间拖欠的员工工资及其相关费用、对外所欠工程款和材料款以及营业执照超期年检罚金。东方立高公司认为，上述款项应由刘**即时向东方立高公司支付，东方立高公司以便尽早向应受偿而未得到受偿的人进行清偿。首先，一审法院认定事实错误。一审法院在判决书中称：在庭审过程中东方立高公司称上述款项均未支付和缴纳。东方立高公司于2007年9月17日因企业营业执照超期受到北京市商行政管理局丰台分局的行政处罚的当日向该局缴纳了1万元的罚款。怎么会是东方立高公司在庭审上称没有缴纳，又怎么会是预期损失呢？其次，一审法院判决不公正，未能维护东方立高公司作为承包经营合同守约方的合法权益，加重了东方立高公司的义务。在一审诉讼过程中，东方立高公司向法院提交了由刘**向李亚新等六名员工出具的工资、补助欠条以及上述员工与我方的劳动争议仲裁裁决书和一审民事判决书各六份，以证明刘**在承包经营期间未依法向员工支付劳动报酬的事实以及法院对该事实做出的判决结果，且该判决现在已经生效。在原审诉讼过程中，东方立高公司向法院提交了业已生效的（2008）平民初字第237号一审民事判决书和（2007）丰民初字第7856号一审民事判决书，以证明刘**在承包期间所欠何国财工程款和所欠张玉锁材料款的事实以及法院对该事实依法做出的判决结果，且已经进入了法院强制执行程序。同时，根据我国相关法律的规定，人民法院依法做出的已生效的判决，当事人必须履行。这说明东方立高公司对李亚新等员工、何国财和张玉锁所欠款项的事实从法律上已经客观存在以及应当依法向其支付的。再次，东方立高公司现在没有先行支付能力，无法对有关人员清偿。刘**在承包期间，不规范经营，拖欠员工工资，导致客户大量流失和公司员工纷纷跳槽，使得现在公司经营困难，处于严重亏损，公司账户上已无一分钱，已是难以支撑下去了，基本上是处于停业状态。在这样的情况下，东方立高公司又有什么能力来支付高达几十万元的工资、工程款和材料款呢？刘**在承包期间，从中建二局手上分包了包括山西吕梁市人民检察院办公楼装饰工程在内的若干个大型装饰装修工程，总合同标的额高达数百万元，以及其他装修装饰工程。其利润也是可观的。因此，刘**现在是有能力支付被拖欠的上述款项的。如果刘**不能对东方立高公司支付该款项，将严重损害被拖欠工资的员工、被拖欠工程款、材料款的客户的合法权益，同时，也严重损害东方立高公司作为承包经营合同关系守约方的合法权益。综上，请求：1、撤销对（2007）丰民初字第21329号一审民事判决第六条并予改判。2、改判刘**向东方立高公司支付欠张玉锁货款136 644元及利息。3、改判刘**向东方立高公司支付工商执照超期年检罚金10 000元。4、改判刘**向东方立高公司支付欠员工工资及生活费、仲裁费和诉讼费共计

100 162.33元及利息。5、改判刘**向东方立高公司支付何国财人工费12 000元。

刘**、张*针对东方立高公司的上诉理由答辩称：1、对于请求撤销一审法院的民事判决没有异议。2、工商执照超期年检罚金1万元责任不在刘**、张*，而在东方立高公司。因为东方立高公司收走了公章和营业执照，所以致使无法年检，罚金1万元应有东方立高公司承担。3、员工工资是双方发生纠纷后拖欠的，在刘**经营期间并没有拖欠员工工资。4、何国财人工费1.2万元并不在刘**经营期间发生。5、刘**与东方立高公司之间是聘任而非承包关系。

刘**、张*亦不服一审法院的民事判决，向本院提起上诉，其认为：2006年5月15日，立高集团和东方立高公司共同与刘**签订合作经营协议。2006年10月10日，东方立高公司又单独与刘**签订承包经营协议。第一份经营协议清楚写明，甲方“将集团所属的北京东方立高装饰有限公司承包给乙方经营”。这个甲方是由母公司和子公司两个有隶属关系的主体组成的，是它们共同将母公司所属的子公司承包给刘**经营的。而东方立高公司却在原合同没有到期、废除或终止的情况下，又单方面与刘**“就东方立高装饰有限公司承包一事，在原有经营基础上，变动为乙方自行承包”签订了新的协议。2007年6月13日，东方立高公司所属的母公司立高集团用欺骗手段从刘**手里拿走了东方立高公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公章等证照，刘**数次向其索要都不给，致使公司陷入瘫痪。2007年6月25日前后，东方立高公司又分别给刘**的合作单位吕梁市人民检察院和中建二局装饰工程公司发去公函，通知说解除了刘**东方立高公司与以上二单位的代理权。2007年6月27日，东方立高公司再次派员工郭塞到吕梁市人民检察院，通知对方解除了刘**的职务。2007年6月26日，被上诉人母公司中国立高企业集团的人到刘**公司收走了公司账本，换了办公室门锁，扣押了公司私人物品。一审判决与事实不符：一、根据前面所述事实，东方立高公司与刘**的第二份合同是无效合同。这一点连东方立高公司自己都供认不讳。东方立高公司在给吕梁市人民检察院的“通知”中清楚地写明，“本公司决定即日起解除刘**北京东方立高装饰有限公司与中建二局装饰公司和山西吕梁市人民检察院办公楼装修业务的代理权。”东方立高公司与刘**之间的经营关系应该属于第一份合同中的关系。而根据第一份合同中的内容可以认定，“该协议虽名为承包，实际为东方立高公司聘任刘**为经理负责公司的经营活动，并支付相应的工资，在经营期间产生的权利义务，均应由东方立高公司承担”(以上为一审判决书第6页第2段内容)。二、东方立高公司和他所谓的集团公司单方面撕毁第二份合同，擅自解除刘**的职务，收走公司的公章证照和一切财务账目，并封闭刘**的办公室，从而使公司经营彻底瘫痪。单方面违约并由此产生的一系列责任应该由东方立高公司承担。三、第二份合同清楚载明，承包费是按年支付的。众所周知，搞工程不同于开餐馆每天都有流水进帐，工程的周期从联系业务，到投标，到施工，到最后结算，是要相当长的周期的，至少一年甚至两年才可能全部完成一个工程项目。东方立高公司在合同履行只有几个月后就违约撕毁合同，致使刘**经营瘫痪，无法到一年期满时支付承包费。四、所谓25万元欠款，实质是东方立高公司在与刘**履行第一份合作协议期间按照协议投资东方立高公司自己公司的“运作资金”，这笔款全部用于东方立高公司的经营。刘**只是东方立高公司聘用的一个管理人员，没有一分钱是刘**拿走或个人使用的。虽然刘**在签订第二份合同时，曾经写了一张欠条，但上面清楚写明“归还日期按合同”。也就是说，这个欠条不是独立存在的，而是与第二份合同有直接关联的。这个所谓的欠款要能成立，必须是建立在第二份合同有效且能正常履行的前提下的。而东方立高公司的一系列侵权行为不仅单方面撕毁了合同，也使欠条丧失了唯一赖以存在的基础。五、东方立高公司用欺诈手段与刘**签订非法合同，瞒着立高集团的其他股东，擅自把公司承包给刘**，以骗取承包经营费；又一再无视他人权利和人格，肆无忌惮地侵犯刘**的名誉和合法权利。

综上，请求驳回一审判决第二条、第三条、第四条，案件受理费由东方立高公司全部承担。

东方立高公司针对刘**、张*的上诉理由答辩称：一、关于第一份承包经营协议的性质。东方立高公司认为，第一份承包经营协议的合同性质属于承包，而不属于聘任合同。首先，根据双方于2006年5月15日达成的《承包经营协议》，第一章第一条已明确约定将公司承包给刘**自主经营，第二条约定了承包期限；第二章第一条双方约定了由刘**自主经营、独立核算、经营决策权等；第五章第一条中约定在刘**承包经营期间内如果发生债务由其负责全部偿还责任；同时本协议对承包费也以利润分配的方式作了明确约定。本协议所约定的条款内容，已然具备了承包合同所要求的必要条款。其次，本承包经营协议签订之时，双方明确本合同系承包经营合同。本合同生效后，双方以自己的行为实际履行本协议。双方依照协议的约定履行至2006年9月30日，直到在本承包经营协议的基础上再次签订的第二份承包经营管理协议。这足以表明本协议是双方的真实意思表示，不存在任何的误解或者欺骗。再次，刘**称东方立高公司称中国立高企业集团与东方立高公司之间有隶属关系的属于母子公司，没有事实依据。中国立高集团是包含东方立高公司在内的十多家有密切联系的防水企业的共同非正式称呼，而东方立高公司是经依法登记注册的独立法人企业，依法独立对内对外开展经营活动，独立享有债权及承担义务。且本合同的标的为东方立高公司的经营权，不涉及第三方的利益。同时，刘**的合同权益并未受到任何实质性的影响，东方立高公司也并未因此获得额外的利益。二、刘**在合同期间，未依法经营，不履行合同义务，给东方立高公司造成了严重的损害。1、刘**没有依照合同约定按期对资质证书和营业执照进行年检，至使企业资质证书被吊销一年及被丰台工商分局于2007年9月17日处以一万元罚款；在承包期以东方立高公司的名义对他人开具空头支票，被银行处罚，导致东方立高公司的银行信誉度降低；恶意拖欠材料商张玉锁货款高达十多万元，导致东方立高公司被卷入官司及在同行业中造成了丧失商业信誉的负面影响；承包期间拖欠的李亚新等员工工资及其相关费用，导致公司员工的劳动权益受到严重损害，以及被欠薪员工围堵东方立高公司的办公场所，严重干扰了公司的正常工作秩序。2、刘**不按时支付房屋租金、承包费、电话费及伙食费在内的相关费用。该费用经东方立高公司多次催要，刘**采取躲避方式拒不支付。刘**的对外恶意欠款、开具空头支票、拖欠员工工资以及未对相关证照进行年检等行为，已然严重损害了东方立高公司的合法利益。东方立高公司有权依照合同法的有关规定采取补救行为，减少刘**对东方立高公司合法权益的侵害。3、刘**称二十五万元欠款实质为运作资金。东方立高公司认为：该笔款项本身就是欠款。刘**有向东方立高公司出具的欠条及第二份承包经营管理协议中都明确约定了该款属于欠款和归还期限，不容否认。综上所述，刘**和张*未依法、全面地履行合同，请求法院驳回刘**、张*的上诉请求。

本院经审理查明的事实及认定的证据与一审法院查明的事实及认定的证据一致。

本院另查明：2006年5月15日东方立高公司与刘**签订的《承包经营协议》中载明：“四、2.本协议遇下列情况发生时可由其中一方单向中止。（3）任何一方未按照协议履行义务，对方有权中止本协议，并追究对方责任和损失。五、1、在乙方（刘**）承包经营期内如果发生债务由乙方（刘**）负责全部偿还责任”。二审期间，东方立高公司实际支付员工工资、生活费及仲裁费共计99 328.33元，实际支付何国财人工费12 152元。

上述事实，有东方立高公司提供的承包经营管理协议、交接明细单、移交协议、欠据、承包经营管理补充协议、职工工资补助欠条、北京市丰台区劳动争议仲裁委员会裁决书、工程承包合同、（2007）丰民初字第7856号民事判决书、（2008）平民初字第237号民事判决书、北京市工商行政管理局丰台分局出具行政处罚决定书、平谷区人民法院案款收据、丰台区人民法院案款收据；刘**提供的承包经营协议、收条及双方当事人一、二审陈述在案佐证。

本院认为：东方立高公司与刘**分别于2006年5月15日、2006年10月10日签订承包经营协议，均系当事人真实意思表示，应当认定有效。且根据协议内容，可以认定后一份协议系前一份协议的变更，未变更的协议条款仍然有效，双方均应依约履行。刘**在承包经营期间内存在欠付租金、员工工资、生活费的违约行为，因此，东方立高公司解除协议符合协议约定，并无不当。刘**、张*关于协议性质、效力及认为东方立高公司违约解除的上诉理由不成立，本院不予支持。协议解除后，刘**应根据双方协议约定和实际承包期间支付承包费、租金、返还承包期间欠款25万元，并承担承包期间对外发生的债务，张*对2006年10月10日承包协议履行期间的债务承担连带保证责任。二审期间，东方立高公司已实际负担员工工资、生活费及仲裁费、何国财人工费，对于东方立高公司该部分上诉请求本院予以支持。关于东方立高公司要求刘**支付欠张玉锁货款的上诉主张，因东方立高公司尚未实际支付，本院不予支持，东方立高公司可在实际发生后另行主张。关于东方立高公司要求刘**支付工商执照超期年检罚金的上诉主张，因东方立高公司将营业执照交付刘**的行为违反了我国公司登记管理条例不得出借营业执照的规定，造成的损失东方立高公司应自行承担，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、《中华人民共和国公司登记管理条例（2005年修正）》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法（2007年修正）》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市丰台区人民法院（2007）丰民初字第21329号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；

二、撤销北京市丰台区人民法院（2007）丰民初字第21329号民事判决第六项；

三、刘**于本判决生效后十日内给付北京东方立高装饰有限公司员工工资、生活费、仲裁费人民币九万九千三百二十八元三角三分；

四、刘**于本判决生效后十日内给付北京东方立高装饰有限公司何国财人工费一万二千元；

五、张*对判决主文第三项刘**应该承担的债务承担连带保证责任。张*承担连带保证责任后，有权向刘**追偿。

六、驳回北京东方立高装饰有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费一万二千九百二十八元三角五分，由北京东方立高装饰有限公司负担四千零一十元三角五分（已交纳），由刘**、张*负担八千九百一十八元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。保全费三千五百二十元，由刘**、张*负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）；二审案件受理费一万一千六百零一元，由北京东方立高装饰有限公司负担二千六百八十三元（已交纳），由刘**、张*负担八千九百一十八元（已交纳六千四百一十八元，余款于本判决生效后七日内交至本院）。

本判决为终审判决。

                   审　判　长　　申小琦

                   代理审判员　　杨  靖

                   代理审判员    贾  申

                 二ОО八 年 十二 月 十九 日

                   书　记　员　　韩耀斌