何为明与张雅芬、张雅丽企业承包合同纠纷案

上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)沪二中民三(商)终字第25号

　　上诉人何为明(原审被告)，男，1958年12月5日出生，汉族，住上海市西藏南路897号1406室。。
　　委托代理人顾建竹，上海市银安律师事务所律师。
　　委托代理人戴自强，上海市银安律师事务所律师。
　　被上诉人张雅芬(原审原告)，女，1963年3月2日出生，汉族，住上海市虹口区水电路1324弄5支弄11号304室。
　　委托代理人钱强，上海市虹口区提篮桥法律事务所法律工作者。
　　被上诉人(原审原告)，女，张雅丽，1964年11月17日出生，汉族，住上海市闸北区恒通路272号1204室。
　　委托代理人钱强，上海市虹口区提篮桥法律事务所法律工作者。
　　原审第三人上海神游餐饮管理有限公司(原名上海东岸餐饮有限公司)，住所地上海市车站北路708号。
　　法定代表人何为明，总经理。
　　委托代理人顾建竹，上海市银安律师事务所律师。
　　委托代理人戴自强，上海市银安律师事务所律师。
　　上诉人何为明因与两被上诉人张雅芬、张雅丽、原审第三人上海神游餐饮管理有限公司企业承包合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2003)虹民二(商)初字第504号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：两被上诉人于2001年11月设立上海东岸餐饮有限公司(以下简称东岸公司)后为该公司股东。2002年7月30日两被上诉人为将东岸公司发包给上诉人承包经营，以东岸公司名义与上诉人在车站北路708号签订了酒楼承包租赁合同。合同约定，东岸公司将现有的酒楼1至3楼(建筑面积约800平方米)全部承包租赁给上诉人使用(设备等详见附件)承包经营期为6年，自2002年10月1日起至2008年9月30日止合同期满，上诉人应将设备完整的移交给东岸公司；东岸公司同意优惠2年承包金，将前2年承包金定为每年50万元人民币，2年后为每年55万元，付款方式为付6个月承包金和押金5万元，到期付款，提前缴付下6个月的承包金，如逾期超过1个月不付，东岸公司有权终止协议；上诉人按时缴付水、电、煤、电话等费用，所有在承包期内的上诉人使用发生的费用均与东岸公司无关，承包期前的债权债务与上诉人无关，由两被上诉人承担，签约后发生的债权债务则由上诉人承担；为便于管理及分清帐务，东岸公司提出变更法定代表人，东岸公司应向上诉人提供办理变更营业执照、卫生许可证、税务证等相关的所有证照；上诉人负责装修酒楼外墙立面，在酒楼中投资增设一大型观赏型海鲜池与冰鲜台等，承包期满，上诉人所投入的装潢、设施、设备等归东岸公司所有。合同签订后，上诉人交付东岸公司承包金25万元及押金5万元。同年8月，两被上诉人将酒楼的财产移交给上诉人，为此，双方签署了财产清单。之后，上诉人对酒楼的外墙及内部装潢进行改建后，从事餐饮承包经营。期间，两被上诉人与上诉人向工商行政管理等部门申办东岸公司企业名称及企业法定代表人的变更，并由上诉人支付了相关费用。经核准，东岸公司更名上海神游餐饮管理有限公司，公司法定代表人由张雅芬变更为上诉人。嗣后，两被上诉人要求上诉人按约交付下6个月的承包金，上诉人以两被上诉人交付的房屋面积不足800平方米为由拒付，两被上诉人催讨不着，在公司法定代表人已变更为上诉人而无法以公司名义追索的情况下，遂诉至本院。
　　另查明：上诉人承包经营场所为本市车站北路708号，该处房产证登记的建筑面积为589.87平方米。两被上诉人的东岸公司在经营餐饮业时搭建橱房等建筑，上诉人在装修酒楼外墙立面时搭建增加经营面积23.86平方米。
　　上述事实，以两被上诉人提供的酒楼承包租赁合同、工商行政管理部门的档案材料和上诉人提供的已付承包费25万元及押金5万元的收据、承包场所本市车站北路708号的房产证及庭审笔录为证。原审法院予以确认。
　　原审审理中，委托鉴定机构上海文汇工程造价咨询有限公司(以下称鉴定机构)对两被上诉人与上诉人争议的承包经营场所的面积及上诉人为承包经营投入的酒楼改扩建及装潢工程的残值进行鉴定。经鉴定机构测量和评估，于2003年10月23日出具鉴证报告，并派员出庭接受质询。鉴证报告认定：1、承包经营场所面积为700.45平方米，其中23.86平方米为上诉人改扩建后增加的面积；2、上诉人改扩建、装潢工程造价为349，204元，其中320，789元的工程项目经两被上诉人与上诉人确认，另28，415元的工程项目两被上诉人与上诉人存在争议，对此项目，上诉人提交了项目施工的有关单据；3、工程造价349，204元按2002年10月1日至2003年10月23日的387天计的折旧价为287，496.85元，其中，上诉人置换窗帘的材料、制作及安装费用为1，022.99元。
　　针对鉴定结论，两被上诉人与上诉人提出异议。两被上诉人提出：面积测量未将晒台及底楼挖建的一间计入，另工程造价不应将室外坡道计入。对此，鉴定机构认定，晒台没有维护结构及遮顶而不应计入，底楼挖建的一间已计入，室外坡道工程已由两被上诉人确认。上诉人提出：钢结构加层、钢板隔油池、灯箱内灯光线路的工程造价评估有误，另遗漏橱房屋面补漏、楼梯大理石修补等工程造价的评估。对此，鉴定机构对钢结构加层、钢板隔油池、灯箱内灯光线路工程补充鉴定后，补充工程造价24，984元(折旧价为20，568.33元)，另认定，上诉人未提交橱房屋面补漏、楼梯大理石修补等工程的相关单据，故不予计入。
　　另上诉人、被上诉人确认上诉人为外墙装修的改扩建工程增加的23.86平方米面积的工程造价的折旧价为40，000元，对此，两被上诉人表示，该工程属违章搭建，如该工程造价的折旧价由其负担后，违章建筑被有关部门拆除，其将另案向上诉人追索。
　　原审法院认为：两被上诉人为将其设立的东岸公司发包给上诉人经营，由东岸公司与上诉人签订了酒楼承包租赁合同，该合同依法成立，具有法律约束力，双方应按约全面履行各自的义务。本案中，两被上诉人以上诉人承包经营东岸公司餐饮业务后未按合同约定的提前支付承包金的条款履行付款义务为由，要求终止合同，并要求上诉人支付承包金。上诉人辩称，两被上诉人作为东岸公司的股东无权直接代表公司行使权利，两被上诉人未按约定的面积交付房屋，故按实际交付的房屋面积计付承包费，其未违约。为此，本案两被上诉人与上诉人存在两被上诉人是否具备诉讼主体资格和上诉人是否构成违约的争议焦点。关于两被上诉人是否具备诉讼主体资格：本案两被上诉人为本案第三人的股东，第三人由上诉人承包经营后，上诉人又担任第三人的法定代表人，故第三人由上诉人控制不能以自己的名义提起诉讼，为此，两被上诉人为第三人的发包收益以至其股东权益提起诉讼，应具备诉讼主体资格。关于上诉人是否构成违约：本案承包合同约定了两被上诉人交付承包场所及场所内的相关财产和上诉人提前支付承包金的履行义务，据此，上诉人承包经营的系两被上诉人开设的酒楼，在签订合同时明知酒楼经营场所的范围，而两被上诉人在履行交付义务时虽存有瑕疵，但已履行了主要义务，两被上诉人未按约交付承包场所面积，应承担由此产生的违约责任，两被上诉人应相应地调低承包金的计算标准。但两被上诉人这种违约对上诉人经营并不构成严重妨碍，不能成为上诉人全额逾期支付承包金的理由，上诉人应支付基本承包金，争议部分可经协商或诉讼途径解决。现上诉人未付所有的承包金不能构成后履行抗辩，为此，上诉人逾期支付承包金，已构成违约。鉴于，两被上诉人交付承包物存有瑕疵而存在违约，上诉人亦构成逾期违约，且上诉人对合同约定的承包金的金额与两被上诉人发生争议，审理中，双方对此未能协商解决，故本案承包合同应予解除。合同解除后，上诉人应支付两被上诉人未结的承包金，其交付的押金应抵冲承包金，鉴于上诉人实际使用的承包场所面积与合同约定的面积不符，故承包金额应以交付上诉人承包场所的实际面积结算。承包金为本案第三人的应收帐款，由第三人收取入帐，由于本案第三人为上诉人所控制，为避免上诉人不当行为损害第三人以致两被上诉人的权益，由两被上诉人代为收取承包金后解入第三人应收款帐目。另上诉人应将承包场所及两被上诉人移交的财产返还两被上诉人，两被上诉人收回承包场所时，该承包场所附着上诉人投入的改扩建及装潢工程，本着公平合理原则，除其中上诉人置换的窗帘为非附着物而予以扣除外，两被上诉人应负担上诉人改扩建及装潢工程造价的折旧款。上诉人、被上诉人对工程造价中的28，415元的工程项目是否发生存在争议，鉴于上诉人对此项目的发生提供了相关依据，故本院予以确认。上诉人要求两被上诉人负担证照变更的费用，鉴于合同仅约定两被上诉人负有提供证照的义务，故上诉人此项要求缺乏依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、解除第三人上海神游餐饮管理有限公司与何为明于2002年7月30日签订的酒楼承包租赁合同；二、何为明支付张雅芬、张雅丽2003年4至11月的承包金193，315.34元，该承包金作为第三人经营收入由张雅芬、张雅丽保管；三、张雅芬、张雅丽支付何为明改扩建及装潢工程折旧款299，043.20元； 四、何为明返还张雅芬、张雅丽移交的酒楼财产(详见清单)，如灭失损坏，折价赔偿。以上第二、三、四项，于本判决生效之日起10日内履行；上述第二、三项经折抵，张雅芬、张雅丽支付何为明工程折旧款105，727.86元。本案受理费7，509.99元，由张雅芬、张雅丽负担2，133.68元，何为明负担5，376.31元；财产保全申请费853.33元，由何为明负担；鉴定费10，000元，由张雅芬、张雅丽和何为明各负担5，000元。
　　原审宣判后，上诉人何为明不服，以“原审法院判决严重偏离事实，其判决结果显失公允”为由，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人张雅芬、张雅丽的诉请。二审案件受理费由两被上诉人负担。
　　上诉人何为明的具体理由为：1、上诉人与东岸公司(现更名上海神游餐饮管理有限公司)在2002年7月30日签订了《上海东岸餐饮有限公司酒楼承包租赁合同》，合同的相对方是东岸公司。两被上诉人作为东岸公司的股东是无权直接代表公司行使权利，两被上诉人无诉讼主体资格。2、从实体上看，上诉人对东岸公司并不存在任何违约。相反，东岸公司存在着严重违约，根据双方签订的协议，东岸公司应当向上诉人交付1-3楼800平方米的房屋使用权，但东岸公司隐瞒了重要事实，其所有的上述房屋产权证登记面积仅为589.87平方米，且589.87平方米房屋中有50平方米左右的房屋已由东岸公司出租给案外人上海都市家园房产经纪有限公司使用。两被上诉人设立的东岸公司未按合同约定的800平方米酒店经营面积交付房屋，其有权拒付第二期承包金，且按东岸公司实际交付的酒楼经营面积，上诉人的承包费已付至2003年的下半年，上诉人未违约，其享有后履行抗辩权。3、因被上诉人违约在先，故被上诉人要求解除合同，没有法律和事实依据。4、另上诉人为承包经营酒楼已实际投入30万元酒店用品，故东岸公司与上诉人签订的承包租赁合同不应解除。5、原审法院对上诉人投入酒楼装潢的折旧金额计算错误，应为人民币307042.19元。
　　两被上诉人张雅芬、张雅丽辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
　　本院经审理查明：原审法院查明的事实属实。
　　本院在审理中，对上诉人上诉坚持的原东岸公司交付的700.45平方米酒店经营面积中有50平方米房屋已由东岸公司出租给他人使用的主张，本院经与原审法院委托的对两被上诉人与上诉人争议的承包经营场所的面积进行鉴定的上海文汇工程造价咨询有限公司联系，其鉴定意见为：东岸公司交付的酒楼经营面积700.45平方米为实地测量的面积，不包括东岸公司外借的房屋面积。
　　本院认为：本案现争议焦点为：一、两被上诉人作为东岸公司的股东是否有权直接代表公司行使权利；二、上诉人以两被上诉人设立的东岸公司未按合同约定的酒店经营面积交付房屋，其有权拒付第二期承包金，其未违约的抗辩理由是否成立；三、东岸公司与上诉人签订的酒楼承包租赁合同是否应由双方继续履行；四、如合同解除，上诉人为承包经营酒楼已实际投入的30万元酒店用品应如何处理；五、原审法院对上诉人投入的酒楼装潢的折旧金额是否存在计算错误。
　　关于争议焦点一：本院认为，本案两被上诉人仍为第三人的现任股东，第三人由上诉人承包经营后，上诉人又担任第三人的法定代表人。由于第三人被上诉人控制，第三人不可能以自己的名义提起诉讼，为此，两被上诉人为第三人的发包收益以及其股东权益，以承发包法律关系所涉权益相对人的身份提起诉讼，符合有关法律规定，具备适格的诉讼主体资格，上诉人认为两被上诉人为非本案直接利害关系人而认为其不具备诉讼主体资格的理由不能成立。
　　关于争议焦点二：本院认为，上诉人与两被上诉人设立的东岸公司签订的酒楼承包租赁合同系双方真实意思的表示，依法成立，具有法律效力，双方均应恪守合同约定，全面履行各自的义务。对于上诉人提出东岸公司所在的经营场所，仅为房屋产权证登记的589.87平方米面积的主张，本院认为，东岸公司所在的经营场所的房屋产权证登记面积并不代表其实际能经营使用的酒楼面积。根据上海文汇工程造价咨询有限公司的鉴定报告，东岸公司实际交付上诉人的酒楼经营面积为房屋产权证记载的面积589.87平方米(应扣除已外借50平方米部分)，及东岸公司在经营中改扩建部分，从而实际交付的酒楼经营面积为700.45平方米(该面积另应扣除上诉人在装修酒楼外墙立时自行改扩建的部分23.86平方米)，对东岸公司少于合同约定交付的120平方米左右经营面积，显然为东岸公司在合同约定中做了不实的承诺，应予纠正，并应承担相应的法律责任，调低其可收取的承包金。上诉人对少于双方合同约定的120平方米左右酒楼经营面积可向东岸公司主张履行抗辩权，并可拒绝给付相应的承包金。但是，依据鉴定机构的鉴定意见，东岸公司实际交付的酒楼经营面积表明两被上诉人已履行了合同的主要部分，对此，上诉人主张被上诉人根本违约，从而原承包费已付至2003年下半年，不再支付第二期承包金，其未违约，其享有后履行抗辩权的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，原审法院对此的认定，并无不当，应予维持。
　　关于争议焦点三：本案在审理中，上诉人表示愿意支付逾期承包金，要求继续承包经营酒楼，但未有实际支付承包金的行为。本院认为，由于双方当事人也未能就承包金的金额与支付方式协商达成一致意见，且双方原承包租赁合同约定的解除合同的条件已经成就，故本案酒楼承包租赁合同应予解除。
　　关于争议焦点四：至于上诉人提出的其实际投入酒店的价值30余万元用品，本院认为，因双方在酒楼承包租赁合同中对此未有约定，故在解除酒楼承包租赁合同后由上诉人自行负责处置。
　　关于争议焦点五：依据上海文汇工程造价咨询有限公司的鉴定报告，上诉人承包经营投入的酒楼改扩建及装潢工程的残值在扣除置换窗帘的材料、制作及安装费用为1022.99元后，计算至2003年10月23日折旧款应为307042.19元。至于原审法院认定的折旧金额为299043.20元，系原审法院对上诉人承包经营投入的酒楼改扩建及装潢工程的残值折价价值计算至2003年12月10日。鉴于上诉人现仍在实际经营其承包的酒楼，故本院认为，上诉人现实际并未因此受到利益损害。
　　综上，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币7509.99元由上诉人负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　杨　钧   
代理审判员　王凌蔚   
代理审判员　高增军  

　 
二○○四年三月二日

书　记　员　吴永坚   
书　记　员　韩明敏