吕天林与北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩村经济合作社企业承包合同纠纷案二审判决书

上诉人（原审原告）吕天林，男，1956年2月23日出生，汉族，无业，住北京市房山区良乡镇长虹北里18号楼2单元401号。

委托代理人姜少卫，北京市科华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）北京市门头沟去潭柘寺鲁家滩经济合作社，住所地北京市门头沟区潭柘寺鲁家滩村。

法定代表人张九清，社长。

委托代理人袁丽平，北京市亚太律师事务所律师。

委托代理人杨练兵，北京市亚太律师事务所律师。

上诉人吕天林因与北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩村经济合作社（以下简称鲁家滩合作社）企业承包合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2008）门民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月23日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官李文成和魏应杰参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

吕天林在一审中起诉称：2005年3月16日，吕天林与鲁家滩合作社签订企业承包合同，约定：鲁家滩合作社将其所属的北京利民采石厂（以下简称利民采石厂）内原赵东英承包开采的山场发包给吕天林承包经营，用于开采石板，承包期自2005年3月15日至2008年3月14日共3年，承包费共计10万元；吕天林与利民采石厂现有承包人刘振田、高峰、吕学林4人共用1套经营手续，4人分摊办理经营手续的检验等费用。合同签订后，吕天林交纳了10万元承包费并开始承包经营。其间，吕天林聘请李守卫为放炮员，聘请段维江为管理人员代为招募工人、租赁空压机并组织现场施工，吕天林还租用郝素艳、李长果的挖掘机和李茂雄的自卸汽车在利民采石厂内进行施工作业，包括开挖表土、爆破岩石和外运石渣等项工作。2005年12月27日，门头沟区潭柘寺镇人民政府火药库停止向利民采石厂发放炸药。当时，吕天林为开采石板已投入大量资金，且已开采挖掘到石板层上方4米左右的位置，为尽快收回投资，不得不用膨胀水泥对剩余的岩石层进行爆破，开采成本加大。2006年5月底，吕天林开始开采石板并陆续销售。2007年7月吕天林已经开掘到生产优质石材的区域，如果继续承包经营可收回投资并获得利润。但2007年7月6日，北京市国土资源局门头沟分局向吕天林发出制止违法行为通知书，要求“立即停止非法开采，接受调查处理”，同时告知“利民采石厂采矿许可证早已到期，承包合同无效”。至此，吕天林投入资金达300多万元。承包期间，吕天林共生产销售成品石材约8万平方米，其中杂色板约5万平方米，黄板约3万平方米。工人开采石板每平方米11元，杂板、青板的销售价格与开采成本基本相当，因急于开采青板下面质地好的黄板，当初对大量的青板未予开采，基本上按废料进行开采和外运的，只有黄板的销售价格较高达每平方米平均25元。据测算，开板收入扣除人工费后，吕天林仅收回成本45万元。因不能继续开采石板，吕天林先期投入的资金无法收回，造成重大经济损失。据不完全统计，2005年至2006年吕天林发生开采费用2 998 788元（包括挖掘机租金1 552 400元、外运石渣汽车租金460 800元、打眼空压机租金401 200元，购买膨胀水泥款99 000元、购买炸药及雷管款86 500元，雇工工资148 750元、放炮员工资13 000元、管理人员工资150 000元、赔偿村民损失50 000元、支付雇工的饭费35 000元、交纳税款2138元）。

根据《矿产资源法》、《合同法》的有关规定，鲁家滩合作社与吕天林签订的企业承包合同，实质是以承包的方式转让利民采石厂采矿权的行为，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。对于承包合同无效，鲁家滩合作社存在明显过错，应当对吕天林的经济损失承担赔偿责任。故诉请法院：1、确认鲁家滩合作社与吕天林签订的企业承包合同无效；2、判令鲁家滩合作社返还承包费10万元、赔偿经济损失2 548 788元。诉讼中，吕天林变更诉讼请求，要求鲁家滩合作社赔偿经济损失4 198 135元。

鲁家滩合作社在一审中答辩称：利民采石厂系村办集体企业，2005年2月采矿许可证到期后，经鲁家滩村申请，北京市国土资源局批准采矿许可证期限延续至2005年12月30日。鲁家滩合作社与吕天林签订的企业承包合同，当事人意思表示真实，并未违反法律、行政法规强制性规定，承包合同有效。双方在合同中明确约定：非甲方原因造成合同解除，甲方对乙方的损失不予赔偿；因政府原因造成的合同解除，甲方根据实际承包期限收取相应的承包费。吕天林承包开采点位于鲁家滩村里头巷半天地，此前由赵东英承包已有5年，每年承包费52 000元。吕天林准备承包时，鲁家滩合作社要求吕天林只能在赵东英开采范围拣些熟料，因此，3年承包费才10万元。吕天林承包利民采石厂开采石板属个人经营行为，盈亏与否与鲁家滩合作社无关。2005年12月27日，利民采石厂采矿许可证延续期限即将届满，门头沟区潭柘寺镇人民政府火药库停发了炸药，此时，吕天林应当停止开采，其继续开采至2007年7月6日属违法开采，造成的经济损失亦应由其个人自行承担。吕天林自2007年7月6日被门头沟国土局通知停止开采后至今仍占据着利民采石厂场地未予返还，因此，不同意退还承包费。综上，请求法院驳回吕天林的诉讼请求。

北京市门头沟区人民法院查明：利民采石厂系鲁家滩村开办的集体企业，采矿许可证期间自2003年12月至2005年2月。经北京市国土资源局批准，利民采石厂采矿权延续至2005年12月30日。

2005年3月16日，鲁家滩合作社（甲方）与吕天林（乙方）签订《企业承包合同》，约定：甲方将村办集体企业利民采石厂内原赵东英开采的经营权承包给乙方经营；承包位置：里头巷半天地，不得超出原赵东英开采的四至，东至聂显臣、赵际春西地边，西至赵万祥地东岭，南至里头巷南岭，北至正沟（以地矿局划定范围为准）；承包期为3年，自2005年3月15日至2008年3月14日，承包费共计10万元；利民采石厂现有刘振田、高峰、吕学林及乙方四户共同开采经营，共用一套经营手续，其中每户单独核算，分别与甲方存在权利义务关系，分摊经营手续的检验、更换费用及政府收取的各项费用；除甲方原因外，任何原因导致合同无法履行或提前解除，甲方不对乙方的投资给予任何补偿；乙方经营期间，不得损坏耕地及树木，否则承担法律责任；因不可抗力及政策原因造成合同无法履行，甲方按实际经营期限收取承包费；经营期间如与周边农户及单位发生纠纷，甲方协助解决，乙方承担费用；非甲方原因造成乙方停产，甲方不承担任何责任。双方还约定了其他事项。合同签订后，吕天林于2005年3月18日向鲁家滩合作社交纳承包费10万元，于3月28日向门头沟区财政局交纳育林费138元、植被恢复费2000元，并开始在约定范围内进行开采工作。其间，吕天林聘请段维江管理施工现场并负责招募工人、租用空压机，聘请李守卫为放炮员，租赁郝素艳、李长果的挖掘机以及李茂雄的自卸汽车进行开采挖掘和外运石渣工作，并支付了相关费用。

承包期间，因吕天林生产排岩需占地或砍伐树木，在鲁家滩合作社的协调下，吕天林分别于2005年4月5日与陈玉华、4月29日与赵万祥、5月5日与刘文珍、2006年8月23日与刘振芹达成赔偿协议，赔偿款分别为13 000元、5000元、1500元、15 000元、3500元，共计38 000元。

2005年12月21日，北京市国土资源局门头沟分局发出京国土门发（2005）91号通知，注销利民采石厂采矿许可证。

2005年12月27日，门头沟区潭柘寺镇人民政府停发了利民采石厂的炸药。

2005年12月31日，门头沟区地矿局通知潭柘寺镇安全科，利民采石厂“延续证明”于2006年元月注销，由镇安全科通知利民采石厂停止使用炸药不能再进行生产。

2006年1月9日，北京市工商行政管理局门头沟分局发出《责令改正通知书》，责令利民采石厂在30日内办理注销登记。

2006年初，吕天林采取使用膨胀水泥爆破的方式继续开采经营。

2006年2月20日，潭柘寺镇人民政府向鲁家滩村发出关闭利民采石厂的通知。

2006年3月15日，潭柘寺镇政府安全科进行安全大检查时，告知吕天林不得非法开采，并于2006年3月24日派人到利民采石厂厂区插关闭采石厂的牌子，再次告知吕天林停止非法开采。

2006年3月20日，北京市工商行政管理局门头沟分局作出《注销核准通知书》，对利民采石厂准予注销并收缴企业营业执照。

2006年5月底，吕天林开始开采石板并进行销售。

2007年7月6日，北京市国土资源局门头沟分局向吕天林发出《制止违法行为通知书》，主要内容为：“你未经地质矿产部门批准，在原北京利民采石厂开采青石板的行为，违反了《矿产资源法》的相关规定，责令你立即停止非法开采行为，接受调查处理。”吕天林遂停止了开采。

吕天林提起本案诉讼后，根据要求提供开采费用说明1份，自列据不完全统计2005年至2006年开采费用为2 998 788元，其中包括租赁郝素艳、李友民挖掘机费用1 552 400元、租用李茂雄汽车费460 800元、空压机台班费401 200元，购买膨胀水泥费用99 000元、购买炸药及雷管费用86 500元，雇佣工人工资148 750元、放炮员工资13 000元、管理人员工资150 000元，赔偿村民损失50 000元，支付雇工餐费35 000元、交纳育林费138元、植被恢复费2000元。

诉讼中，吕天林提出评估鉴定和测绘的申请，一审法院予以准许。2008年7月24日测绘公司出具测绘报告，结论：鲁家滩采石场土石挖方量94 736.5立方米。

2008年12月25日，测绘公司对双方当事人无争议的利民采石厂石板方量进行补充测绘后，确认开采石板方量31 419.05立方米。

2009年3月24日，求实公司依据补充测绘结论作出《价格鉴定报告书（终稿）》，载明：根据测绘石板方量和市场调查石板销售价格计算，吕天林承包期间应开采石板213 410.08平方米，销售石板收入应为3 261 553.7元，开采石板支出应为2 774 330.9元，价格鉴定结论：山石开采费用4 044 974元，开采石板收入（含税金）487 223元，鉴定标的市场价格3 557 751元。

2009年6月10日，求实公司又出具《终审价格评估报告－关于碎石外运量价修正》，载明：外运碎石量4万立方米费用640 384元未计入终审稿，本次给予修正。评估报告修正结论：4 198 135元。为此，吕天林变更诉讼请求中请求鲁家滩合作社赔偿经济损失的数额为4 198 135元。

上述事实，亦有各方当事人提交的上述证据、证人证言及当事人陈述意见在案佐证。

北京市门头沟区人民法院认为：根据双方当事人的诉、辩意见，本案争议焦点为：1、企业承包合同效力及责任的承担；2、吕天林承包经营损失数额的认定及鲁家滩合作社是否应承担赔偿责任。对此，该院作如下评述：

第一、关于企业承包合同的效力和责任的承担。《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款规定：“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”；该条第四款规定：“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件”；该法第六条规定：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：……（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定”。国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条规定：“除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：……（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿”；第十五条规定：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得……”；第七条规定：“探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件”。本案中，吕天林与鲁家滩合作社在吕天林不具有采矿人资质情况下以签订承包合同的方式转让采矿权的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，双方所签企业承包合同应属无效。鲁家滩合作社作为发包方，在发包行为上应承担主要责任，吕天林在利民采石厂采矿许可证期满并停发炸药后仍继续进行开采，对此后违法继续开采行为应承担主要责任。综合判断，对于承包合同无效，鲁家滩合作社与吕天林应承担同等责任。

第二、吕天林承包经营损失数额的认定及鲁家滩合作社是否应承担赔偿责任。该院认为，主张因无效合同产生的损失应当以实际发生为准。吕天林起诉时，自述投入各项开采资金和发生的费用共计2 998 788元，并申请证人出庭作证予以佐证。而求实公司根据测绘结论、市场调查结果和北京市建设工程预算定额标准评估确认鉴定标的物市场价格为4 044 974元，评估鉴定结论远高于吕天林自述实际发生的投资数额。吕天林个人开采经营追逐投资效益的最大化，符合一般经营理念，个人投资开采与按国家有关定额规范标准评估投资数额存在差距，属正常范畴。鉴于测绘公司采用1：10000比例尺图纸确认利民采石厂地貌原状与实际开采存在误差和证人指认开采界限存在的不准确性因素，该院将求实公司评估结论作为确认吕天林开采投入资金数额的主要参考依据。为此，该院参考评估鉴定结论、结合当事人自述的合理部分及出庭证人的相关陈述，综合确认吕天林投入开采资金数额为其自述的2 998 788元。扣除吕天林自述已收回的开采成本45万元后，吕天林经济损失数额为2 548 788元。吕天林因无效合同受到的经济损失，鲁家滩合作社应当根据过错承担相应赔偿责任，吕天林亦应根据过错自行承担相应经济损失。据此，鲁家滩合作社应赔偿吕天林经济损失1 274 394元。吕天林提出赔偿数额超出实际损失部分的诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，鲁家滩合作社应当将因无效合同取得的财产予以返还。结合吕天林实际经营利民采石厂期限和双方当事人的主观过错程度，该院酌定鲁家滩合作社返还吕天林承包费3万元。

依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第六条，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第七条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、吕天林与北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩村经济合作社于二○○五年三月十六日签订的《企业承包合同》无效；二、北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩村经济合作社于判决生效之日起十日内返还吕天林承包费三万元；三、北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩村经济合作社于判决生效之日起十日内赔偿吕天林经济损失一百二十七万四千三百九十四元；四、驳回吕天林其他诉讼请求。

判决后，吕天林与鲁家滩合作社均不服一审法院民事判决，向本院提起上诉。吕天林的主要上诉请求是：1、撤销原审法院判决第二、三、四项；2、改判鲁家滩合作社返还其承包费人民币10万元。3、改判鲁家滩合作社赔偿其合同无效损失4198135元。4、一、二审诉讼费由鲁家滩合作社承担。其上诉理由是：1、法律规定的具体适用存在以下问题。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”这一规定明确了不分责任，都应该恢复到合同未履行状态，事实是被上诉人根据合同取得了上诉人的承包费10万元，对于该承包费应当视为被上诉人依据合同取得的财产，应该原封不动的全部完整返还给上诉人，这样才符合法律规定。而原审判决却判决被上诉人返还上诉人承包费３万元，应予纠正。2、合同无效的责任划分存在问题。原审认定上诉人对于合同无效有同等责任。上诉人认为自己无责任，理由是：（1）上诉人在与被上诉人签订合同时，在合同履行地点有三个承包人在采石（与上诉人做同样的事情），上诉人并不知道承包合同对合同主体的要求。（2）被上诉人与上诉人签订合同时，作为合同履行前提的采矿证已经到期，虽然后来做了延期也延期不到一年（上诉人与被上诉人却签订了3年的承包合同），对此被上诉人存在明显的欺诈故意。（3）上诉人和其他的现场采石人都没有见过被上诉人的采矿证，营业执照，被上诉人作为采矿证的持有人在采矿证到期后没有采取任何有效措施制止上诉人继续采矿，放任上诉人的损失形成和扩大，这一点在原审举证、质证都已说明。被上诉人接到的所谓关闭采石场，注销营业执照的通知书从未发到或通知到上诉人本人。（4）原审法院以采石场停发炸药推定被上诉人采矿证到期，之后上诉人开采系违法开采，于法无据，也不符合情理，众所周知在2008年奥运会期间矿山企业都被停止炸药供应，而且我国对于炸药的管控是比较严格的，国庆假日都可能限制供应炸药，依次推断上诉人的违法开采责任，于理于法都是不能得出必然结论的。故此上诉人对于合同无效无责任。3、对于上诉人损失认定存在问题。上诉人为了确认自己的开采事实和费用的客观存在，依法申请原审法院对于自己投入开采矿石的费由委托价格认定机构进行价格评估。原审法院对开采现场进行实地勘察，并委托测绘部门进行测绘，然后进行评估，经过7次评估，认定上诉人的投资总支出为4198135元，上诉人认为评估程序合法，对于评估结论应予认定，为此申请追加诉讼请求，但是原审法院对于评估结论在没有其他相反证据的情况下却不予采信。

鲁家滩合作社的主要上诉请求是：1、请求撤销一审法院判决，发回重审或依法改判驳回原告的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由吕天林承担。其上诉理由是：一、上诉人与被上诉人签订的企业承包合同是合法有效的。1、2005年3月16日，上诉人与被上诉人签订了企业承包合同，约定上诉人将北京利民采石厂采界内原赵东英开采的经营权承包给被上诉人经营，承包期为三年，自2005年3月15日至2008年3月14日，承包费共计10万元;其承包四至为利民采石厂的一处方位;北京利民采石厂由刘振田、高峰、吕学林及被上诉人共同开采经营，共用一套经营手续。依据上述相关事实，利民采石厂作为鲁家滩村开办的集体企业，其所有权和经营权主体并未变更，相应地其采矿权主体并未变更，亦未转让，由被上诉人开采利民采石厂的一处矿点只是利民采石厂行使其采矿权的具体表现方式，被上诉人无论在开采活动中还是对外从事其他经营活动中都要使用利民采石厂的经营手续，都是以利民采石厂的名义进行，利民采石厂都要承担相应的法律责任。综合审查被上诉人与上诉人、利民采石厂法律上的权利义务关系可知，上诉人与被上诉人签订的企业承包合同实质上并不是转让利民采石厂采矿权的行为。2、由于上诉人被上诉人签订的企业承包合同并不是转让采矿权的行为。根据《矿产资源开采登记管理办法》第三条：“开采下列矿产资源，由国务院地质矿产主管部门审批登记，颁发采矿许可证：（一）国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源；（二）领海及中国管辖的其他海域的矿产资源；（三）外商投资开采的矿产资源；（四）本办法附录所列的矿产资源。”但是，该管理办法中附录列举的34种办理采矿权的矿产资源并未包括采石厂。也就是说采石厂根据国家的法律规定不属于办理采矿许可证的范围。那么更谈不上非法转让采矿权了。故此，不应在本案中适用《中华人民共和国矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第七条、第十五条之规定。故而，上诉人与被上诉人于2005年3月16日签订的《企业承包合同》是双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。二、上诉人在法律上不负有向被上诉人返还承包费三万元的义务。1、上诉人与被上诉人签订企业承包合同后，被上诉人即在约定范围内从事开采活动。2005年12月21日，北京市国土资源局门头沟分局发出京国土门发（2005）91号通知，注销利民采石厂采矿许可证，被上诉人在此之后仍继续进行开采。且被上诉人在本案诉讼过程中仍占据着利民采石厂内相应场地未向上诉人返还。自上诉人、被上诉人双方签订承包合同至今，被上诉人实际控制北京利民采石厂采界内原赵东英开采的场地至今超过合同约定的承包期限三年，故上诉人不负有向被上诉人返还承包费的义务。2、即使上诉人与被上诉人签订的企业承包合同无效，上诉人也无法返还被上诉人的承包费用。因合同无效上诉人也承受了巨大的经济损失，该损失远远超过被上诉人交纳的承包费用，对此被上诉人也应承担相应的赔偿责任。被上诉人在开采石板的过程中只追求利益最大化，未顾及对环境的破坏和污染，现山体已被挖空，有塌方危险，山上植被也被严重破坏，现上诉人要为此支付巨额的修山费用及植被恢复费用，对此上诉人将另行起诉被上诉人。三、上诉人对被上诉人的投资损失不应承担赔偿责任。1、上诉人与被上诉人签订的企业承包合同第六条约定：“除甲方原因外，任何原因导致合同无法履行或提前解除，甲方不对乙方的投资给予任何补偿；”第十二约定：“非甲方原因造成乙方停产，甲方不承担任何责任。”2005年，北京市政府为了迎接奥运，实施蓝天工程，决定关闭全北京市的小型矿上企业。为了贯彻执行北京市政府的文件精神，2005年12月21日，北京市国土资源局门头沟分局下发京国土门发〔2005〕91号《关于注销8家非煤矿山企业采矿许可证的通知》，决定自2005年12月31日起注销北京利民采石厂的采矿许可证，对北京利民采石厂进行关闭。因此自即日起上诉人与被上诉人的承包合同已因政府行政行为失去了客观履行的必要条件。根据门头沟区政府的文件，该采石厂予以关闭。门头沟区潭柘寺镇政府下属的炸药库对北京利民采石厂也停发炸药。同时，上诉人将采石厂关闭的通知告诉被上诉人，潭柘寺镇政府也对采石厂的采矿现场进行的安全检查，下发了停止开采的通知，同时在采石厂插了关闭采石厂的牌子。2007年，北京市政府为了绿化，对原来的关闭的矿山企业进行修山补山，发现被上诉人仍在继续开采，于是2007年7月16日北京市国土资源局门头沟分局下发停止非法开采通知书。这时，被上诉人才停止了非法开采。根据合同条款及上述事实，由于国家政策的变化，上诉人对投资损失不应承担任何责任，何况从2005年12月31日被上诉人从事的非法开采损失。2、被上诉人自述在开采过程中投入的各项开采费用2 998 788元，被上诉人没有充分的证据证明上述数额即为实际发生的费用，且其中有些项目也并不属于被上诉人的经济损失：（1）关于被上诉人主张的挖掘机租金1 552 400元，只有证人证言和挖掘机租金结算单，并无其它证据证明。其中证人郝素艳陈述的出租挖掘机时间与被上诉人自述承租挖掘机时间不符，其叙述的给付租金方式与常理不符，且证人郝素艳、李友民陈述的出租挖掘机时间重合，故郝素艳与李友民的证言均不具有真实性；挖掘机租金结算单上签字人员姓名不完整，也未明确记载承租人、出租人姓名，且记载时间与郝素艳自己陈述出租挖掘机期间不符，不具真实性。仅两份证人证言及与证人证言相矛盾的书证就认定被上诉人1 552 400元的费用，原审法院在认定事实上存在严重错误；（2）关于被上诉人主张的外运石渣汽车租金460 800元，只有证人李茂雄的证言证明，并不足以认定被上诉人的主张是真实的；（3）关于被上诉人主张的打眼空压机租金401 200元，证人段维江为被上诉人所雇佣员工，与被上诉人存在利害关系，其证言没有证据效力，不能据此作为认定事实的依据；（4）关于被上诉人主张的购买膨胀水泥款99 000元、购买炸药及雷管款86500元，被上诉人无任何证据予以说明，但原审法院只是在评估结论高于被上诉人自述数额的情况下未对其真实性做进一步核实就予以确认，有违本案的客观事实；（5）关于被上诉人主张的雇工工资148 750元、放炮员工资13 000元、管理人员工资 150 000元，属于生产过程中必然发生的经营费用，并不属于经济损失。且被上诉人并无原始付款的书面证据佐证，证人段维江、李守卫均为被上诉人雇佣员工，其证言无证明力，故原审法院不应对此予以认定；（6）关于被上诉人主张的赔偿村民损失50 000元，是被上诉人为了减少支付运输石渣的运费而在附近倾倒石渣，损害了村民承包的土地和树木支付的经济赔偿，并不是其必然发生的投资成本，不是被上诉人的经济损失；（7）关于被上诉人支付雇工的饭费35 000元、交纳税款2 138元，是其开采生产过程中当然发生的费用，并不属于被上诉人的经济损失。综上所述，被上诉人无充分证据证明其发生开采费用2 998 788元，亦不能证明上述金额为其经济损失。而且，自2005年12月21日北京市国土资源局门头沟分局注销利民采石厂采矿许可证后，门头沟区潭柘寺镇人民政府停发了利民采石厂的炸药，被上诉人作为在利民采石厂具体从事开采活动的人员，不可能不获知相关政府的行政行为，其没有采取停止投入的措施以防止损失扩大，仍然继续进行非法开采，存在重大过错，此后被上诉人的违法开采行为不应受到法律保护，即使存在经济损失被上诉人也应自行承担。3、上诉人与被上诉人签订合同时只约定向被上诉人收取十万元的承包费，上诉人在签订合同时无法预见到因政府行政行为合同无法继续履行可能造成双方如此巨大的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被上诉人自述的损失远远超过了上诉人签订合同时能预见到的损失，因此上诉人不应对此承担赔偿责任。四、本案中的评估鉴定结论不应作为认定事实的依据。被上诉人自述投入各项开采资金和发生的费用共计2 998 788元，而本案中求实公司的评估报告确认标的物市场价格为4 044 974元，评估鉴定结论远远高于被上诉人自述实际发生的投资数额。根据当事人在诉讼过程中争取己方利益最大化的常识，其实际发生的开采费用只会低于其主张的数额，而本案中求实公司出具的评估鉴定结论却比被上诉人的自述费用多出1 046 186元，因此上诉人对该评估鉴定结论的真实性、准确性、公正性提出严重质疑。原审法院也认为测绘公司采用1：10000比例尺图纸确认利民采石厂地貌原状与实际开采存在误差，证人指认开采界限存在不准确性，却仍将求实公司评估结论作为确认被上诉人开采投入资金数额的主要参考依据，是存在逻辑矛盾的，也非常不符合本案的客观事实。只因被上诉人自述的投入资金数额低于评估结论，就直接认定被上诉人自述的数额为实际发生的投资金额，故原审法院认定事实有误。五、原审法院审理程序违法。在本案质证过程中，被上诉人提出了评估鉴定和测绘的申请，原审法院准许。2008年7月24日测绘公司出具测绘报告;2008年12月25日，测绘公司进行补充测绘;2009年3月24日，求实公司依据补充测绘结论作出《价格鉴定报告书（终稿）》，至此，本案法庭调查程序已完毕，进入法庭辩论阶段。但在2009年6月10日，求实公司又出具《终审价格评估报告－关于碎石外运量价修正》，被上诉人据此变更诉讼请求，原审法院却予以确认和准许，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。

本院认为：一审法院判决之论理正确。就鲁家滩合作社与吕天林的上诉意见，下面具体予以评述。

1、吕天林上诉称，根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”鲁家滩合作社根据合同取得的上诉人的承包费10万元，应该全部返还给吕天林。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，并结合吕天林实际经营利民采石厂期限和双方当事人的主观过错程度，一审法院酌定鲁家滩合作社返还吕天林承包费3万元，有事实和法律依据，一审法院的处理并无不妥，因此，对吕天林的该项上诉意见，本院不予支持。

2、吕天林上诉称，一审法院认定吕天林对于合同无效负有同等责任错误。对此，本院认为，鲁家滩合作社作为发包方，在发包行为上应承担主要责任，吕天林在利民采石厂采矿许可证期满并停发炸药后仍继续进行开采，对此后违法继续开采行为应承担主要责任。一审法院综合全案情况判断，对于承包合同无效，鲁家滩合作社与吕天林应承担同等责任，有事实和法律依据，因此，对吕天林的该项上诉意见，本院不予支持。

3、吕天林上诉称，一审法院对吕天林的投资总支出为4 198 135元的评估结论在没有其他相反证据的情况下未予认定错误。对此，本院认为，吕天林起诉时，自述投入各项开采资金和发生的费用共计2 998 788元，而求实公司根据测绘结论、市场调查结果和北京市建设工程预算定额标准评估确认鉴定标的物市场价格为4 044 974元，评估鉴定结论远高于吕天林自述实际发生的投资数额。吕天林个人开采经营追逐投资效益的最大化，符合一般经营理念，个人投资开采与按国家有关定额规范标准评估投资数额存在差距，属正常范畴。一审法院考虑测绘公司采用1：10000比例尺图纸确认利民采石厂地貌原状与实际开采存在误差和证人指认开采界限存在的不准确性因素，将求实公司评估结论作为确认吕天林开采投入资金数额的主要参考依据。为此，一审法院参考评估鉴定结论、结合当事人自述的合理部分及出庭证人的相关陈述，综合确认吕天林投入开采资金数额为其自述的2 998 788元，有事实和法律依据，一审法院的认定并无不妥。因此，对对吕天林的该项上诉意见，本院不予支持。

4、鲁家滩合作社上诉称，鲁家滩合作社与吕天林签订的企业承包合同是合法有效的。对此，本院认为，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条规定：“除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：……（二）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿”；第十五条规定：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得……”；《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十八条规定“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”本案中，吕天林与鲁家滩合作社在吕天林不具有采矿人资质情况下以签订承包合同的方式转让采矿权的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，双方所签企业承包合同应属无效。因此，对鲁家滩合作社的该项上诉意见，本院不予支持。

5、鲁家滩合作社上诉称，鲁家滩合作社在法律上不负有向吕天林返还承包费三万元的义务。对此，本院认为，鲁家滩合作社对合同无效负有责任，结合上述本院第一条评述，鲁家滩合作社在法律上负有向吕天林返还承包费三万元的义务，鲁家滩合作社上诉称其亦承受了巨大的经济损失，但并未就此提出反诉，本院对此不作处理，因此，对鲁家滩合作社的该项上诉意见，本院不予支持。

6、鲁家滩合作社上诉称，鲁家滩合作社对吕天林的投资损失不应承担赔偿责任。对此，本院认为，鲁家滩合作社作为合法采矿权人和采石场的发包人，对自身采矿许可证的权限应是明知的，其在与吕天林签订承包合同时应明确告知相对方，使其对合同履行中可能遇到的风险有准确合理的预期，并据此决定自己的经营行为，但本案中，鲁家滩合作社在自身采矿许可证2005年12月底即将到期的情况下，与吕天林签订了三年的承包合同，导致吕天林误认为自己是在合法开采，投入数百万元，鲁家滩合作社有明显的主观过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，鲁家滩合作社有责任赔偿吕天林因此所受的损失。因此，对鲁家滩合作社的该项上诉意见，本院不予支持。

7、鲁家滩合作社上诉称，本案中的评估鉴定结论不应作为认定事实的依据。对此，本院认为，结合本院上述第三条评述，一审法院的处理并无不妥，因此，对鲁家滩合作社的该项上诉意见，本院不予支持。

8、鲁家滩合作社上诉称，原审法院审理程序违法。对此，本院认为，鲁家滩合作社机械理解民事诉讼法关于法庭审判程序中关于法庭调查程序及法庭辩论阶段的规定，本案于2009年6月17日再次开庭进行了审理，法庭调查程序依然在进行。求实公司于2009年6月10日出具了《终审价格评估报告－关于碎石外运量价修正》，被上诉人据此变更诉讼请求，一审法院予以确认和准许，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，因此，对鲁家滩合作社的该项上诉意见，本院不予支持。

综上，本院认为，鲁家滩合作社与吕天林提出的上诉理由缺乏充分、有效的证据，本院不予采信。鲁家滩合作社与吕天林的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费四万零三百八十五元，由吕天林负担二万六千三百九十元（已交纳）；由北京市门头沟区潭柘寺鲁家滩经济合作社负担一万三千九百九十五元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。鉴定评估费三万九千元，由吕天林负担一万九千五百元（已交纳）；由北京市门头沟区潭柘寺鲁家滩经济合作社负担一万九千五百元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。测绘费三万一千八百元一角三分，由吕天林负担一万五千九百元（已交纳）；由北京市门头沟区潭柘寺鲁家滩经济合作社负担一万九千五百元零一角三分（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费四万零三百八十五元，由吕天林负担二万八千六百七十三元三角五分（已交纳）；由北京市门头沟区潭柘寺鲁家滩经济合作社负担一万一千七百一十一元六角五分（已交纳）。

本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　    审  判  长   杜卫红

　　　　　　　　　　    代理审判员   李文成

　　　　　　　　　　    代理审判员   魏应杰

　　　　　　　　　　二○○九 年 十二 月 十七  日

　　　　　　　　　　    书  记  员   赵  盈