徐耀全、吴纪茂诉高忠琼、林德祥企业承包合同纠纷案

海　南　省　海　南　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

（2006）海南民三终字第73号

    上诉人(原审被告、反诉原告)徐耀全，男，1963年3月18日出生，汉族，海南省儋州市人，现住儋州市白马井镇海滨五巷，个体户。
    委托代理人马骏鹏、孙裕燕，京园律师事务所律师。
    上诉人(原审被告、反诉原告)吴纪茂，男，1958年1月7日出生，汉族，海南省儋州市人，现住儋州市白马井镇胜利居委会第五巷，个体户。
    委托代理人马骏鹏、孙裕燕，京园律师事务所律师。
    被上诉人(原审原告、反诉被告)儋州市白马井进发船舶修造厂，住所地儋州市白马井镇。
    法定代表人林乃逢，厂长。
    被上诉人(原审第三人、反诉被告)儋州市白马井大洋渔业开发有限公司，住所地儋州市白马井镇。
    法定代表人林乃逢，经理。
    被上诉人(原审第三人、反诉被告)高忠琼，男，1956年10月8日出生，汉族，海南省儋州市人，现住儋州市白马井镇新街居委会，个体户。
    委托代理人符定福，海南为先律师事务所律师。
    被上诉人(原审第三人、反诉被告)林德祥，男，1963年11月4日出生，汉族，海南省儋州市人，现住儋州市白马井镇胜利居委会，个体户。
    委托代理人符定福，海南为先律师事务所律师。
    原审第三人中国农业银行儋州市支行，住所地儋州市那大镇园地路。
    法定代表人陈家智，该行行长。
    委托代理人陈杰栋，该行职员。
    委托代理人符豫军，该行职员。
    上诉人徐耀全、吴纪茂因企业承包合同纠纷一案，不服儋州市人民法院(2005)儋民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐耀全、吴纪茂及其委托代理人马骏鹏，被上诉人儋州市白马井进发船舶修造厂(以下简称进发船厂)、原审第三人儋州市白马井大洋渔业开发有限公司(以下简称大洋公司)法定代表人林乃逢，原审第三人高忠琼、林德祥及其委托代理人符定福，中国农业银行儋州市支行(以下简称儋州农行)的委托代理人符豫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    查明：2000年10月20日，儋州市人民政府将位于儋州市白马井镇长堤路东北侧9946．19平方米土地确权给大洋公司，并颁发了编号为儋国用(白马井)字第04557号的《国有土地使用证》。2000年12月29日，大洋公司以上述土地作抵押向儋州农行借款100万元，期限为3年，并依法办理了抵押登记手续，抵押期限至2003年12月29日止。2002年5月27日，大洋公司的下属企业进发船厂(时称儋州市大洋渔业开发有限公司白马井渔船修造厂，2003年10月24日更名为进发船厂)与徐耀全、吴纪茂签订一份《承包船厂协议书》，约定：(1)进发船厂由徐耀全、吴纪茂承包经营，期限为6年，即从2002年6月1日至2008年8月30日止；(2)承包金分三次付清，即2002年6月1日付25000元，2004年6月1日付25000元，2006年6月1日付22000元；(3)在承包期间，徐耀全、吴纪茂可以自主经营，根据业务需要，在不影响造船的前提下有权对船厂进行扩建，进发船厂不得干涉，承包期满后，徐耀全、吴纪茂可收回自己的机器设备，但对房屋和添置的其他建筑物不得拆除，应无偿地归进发船厂所有；(5)承包期间，若因船厂用地发生纠纷不能经营时，进发船厂除应按时间计算退回所剩承包金外，其他责任与进发船厂无关。合同签订当日，双方办理了财产移交手续，进发船厂移交的财产包括：值班室1间，工人宿舍5间，仓库3间，厂房1间，厨房1间，蓄水池2个，洗手间2间。当日，徐耀全、吴纪茂向进发船厂支付了承包金2．5万元。此前，大洋公司、儋州农行与徐耀全、吴纪茂三方经协商于2001年9月24日签订一份《转让土地协议书》，约定由大洋公司将进发船厂西北角面积为665平方米的土地以12万元的价格转让给徐耀全、吴纪茂作为建设冰厂用地。同年10月19日，儋州市人民政府给徐耀全、吴纪茂颁发儋国用(白马井)第06861号《国有土地使用证》，确认徐耀全、吴纪茂使用土地面积为665．009平方米。2003年7月18日，大洋公司、儋州农行与徐耀全、吴纪茂三方又签订一份《转让土地协议书》，约定由大洋公司将其已抵押给儋州农行的位于儋州市白马井镇长堤路东北侧四至为沿徐耀全、吴纪茂冰厂墙角以东宽10米，长直线至长堤路的国有土地使用权转让给徐耀全、吴纪茂，转让价格为31万元。协议生效当日，徐耀全、吴纪茂将土地转让款31万元一次性转到儋州农行指定的账户，以此偿还大洋公司拖欠儋州农行的贷款。2003年7月21日，大洋公司、儋州农行与高忠琼、林德祥签订一份《国有土地使用权转让协议书》，由大洋公司将其位于白马井镇长堤路东北侧四至为东邻海南明发房地产开发公司，西邻徐耀全、吴纪茂冰厂用地，南邻长堤路，北邻海滩，沿海南明发房地产开发公司以西宽约38米，长至长堤规划路的国有土地使用权转让给高忠琼、林德祥，转让价格为60万元。高忠琼、林德祥随后将土地转让款转到儋州农行指定的账户，作为大洋公司偿还儋州农行的贷款。2004年7月21日，儋州市人民政府向林德祥颁发了编号为儋国用(白马井)第11700号的国有土地使用证。2004年7月30日，高忠琼通知大洋公司，要求大洋公司将转让地上的船厂附属物予以拆迁。同年8月4日，大洋公司向高忠琼、林德祥出具一份《委托书》，委托高忠琼、林德祥拆迁转让地上的附属物，并通知徐耀全、吴纪茂将其所建冰厂在该地上的财产及物品及时搬迁。2004年8月4日，高忠琼、林德祥根据其与大洋公司签订的《国有土地使用权转让协议书》以及大洋公司的委托，组织人员拆除了进发船厂的厂房、仓库、围墙等地上附属物。2004年12月29日，进发船厂向原审法院提起诉讼，请求确认其于2002年5月27日与徐耀全、吴纪茂签订的《承包船厂协议书》无效，并判令徐耀全、吴纪茂退还厂房、用地及其他财产；徐耀全、吴纪茂则以进发船厂、大洋公司以及高忠琼、林德祥拆除厂房、仓库、围墙、卫生间等地上附属物构成侵权为由提出反诉，请求判令进发船厂、大洋公司以及高忠琼、林德祥停止侵害，将已拆除的厂房、仓库、卫生间恢复原状，赔偿经济损失10000元，并减少合同约定的承租费用8000元。
    另查：2004年8月5日，徐耀全、吴纪茂以大洋公司、高忠琼、林德祥侵犯其承包经营权，造成其财产损失为由向原审法院提起诉讼，请求判令大洋公司、高忠琼、林德祥停止侵害、恢复原状并赔偿损失，并确认其对大洋公司交给进发船厂经营的土地享有优先购买权。原审法院对此已经立案受理。进发船厂于2004年12月29日向原审法院提起本案诉讼后，原审法院以该案与本案涉及同一诉讼参加人、同一诉讼标的物，以及该案的实体处理与本案存在法律上的利害关系并以本案的处理结果为依据，而本案尚未审结为由，于2006年1月13日以(2004)儋民初字第623－1号民事裁定书裁定该案中止诉讼。
    原审法院审理认为：进发船厂与徐耀全、吴纪茂签订的《承包船厂协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容真实，形式基本完备，不具备我国《合同法》所规定的无效合同的五种情形，而且合同当事人也在积极履行合同义务，虽然进发船厂无权处分大洋公司的财产，但大洋公司和进发船厂的法定代表人是同一人，故可以推定进发船厂签订协议的行为已经得到大洋公司的追认和默许，根据《合同法》第五十一条＂无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效＂的规定，进发船厂与徐耀全、吴纪茂签订的合同合法、有效，依法予以确认。虽然进发船厂将已抵押的土地等财产发包给徐耀全、吴纪茂经营未经抵押权人儋州农行同意，但该发包行为并不影响也未损害抵押权的效力，也不妨碍抵押权的实现，2003年7月18日、7月21日，作为抵押人的大洋公司经抵押权人儋州农行同意分别与徐耀全、吴纪茂以及高忠琼、林德祥签订《国有土地使用权转让协议书》，约定将大洋公司位于白马井镇长堤路东北侧的土地使用权以31万元、60万元转让给徐耀全、吴纪茂以及高忠琼、林德祥，该土地转让金全部转入儋州农行指定的帐户，用于偿还大洋公司所欠儋州农行的借款，儋州农行已通过与大洋公司协议处置抵押物实现了抵押权，因此，进发船厂主张承包合同无效，缺乏法律依据，不予采纳。但由于进发船厂的上级单位，同时也是土地抵押人的大洋公司，经抵押权人儋州农行同意将本案争议标的物即厂房、用地合法转让给高忠琼、林德祥，因而导致进发船厂与徐耀全、吴纪茂签订的《承包船厂协议书》已发生了法律上的履行不能，高忠琼、林德祥作为善意取得财产的第三人有权处分其受让所得的财产，而且进发船厂与徐耀全、吴纪茂签订的《承包船厂协议书》第十二条规定＂在承包期间，途中若因船厂用地发生纠纷不能经营时，甲方除应按时间之计算退回所剩承包金给乙方以外，其他责任与甲方无关＂，该条款约定了合同不能履行的条件，现该条件已成就，故该合同不能继续履行。依据该合同约定，6年的承包金为7．2万元，折算为每月承包金0．1万元，徐耀全、吴纪茂已缴纳承包金2．5万元，但实际履行合同时间只有14个月，承包金应为1．4万元，剩余的承包金1．1万元进发船厂应退还给徐耀全、吴纪茂。进发船厂要求徐耀全、吴纪茂退还厂房、用地及其他财产，因厂房、用地已转让给高忠琼、林德祥，土地使用权已转移，故其该项请求无理，应予驳回。徐耀全、吴纪茂主张对已转让的土地拥有优先购买权，根据有关法律规定，优先购买权仅适用于未经抵押或抵押前的租赁物，且体现于租赁物买卖过程中，而大洋公司转让的是已经抵押的土地使用权，土地使用权不能买卖，优先购买权不适用于以抵押的财产出租的情况。因此，徐耀全、吴纪茂的该项反诉请求无理，应予驳回。徐耀全、吴纪茂要求进发船厂及第三人大洋公司、高忠琼、林德祥赔偿损失1万元，因徐耀全、吴纪茂主张该费用是参与诉讼而产生的交通费等费用，其请求没有法律依据，不予支持。至于徐耀全、吴纪茂要求减少与进发船厂约定的承包金0．8万元，因该合同已不能继续履行，故不存在减少承包金的问题。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第九十三条第二款、第一百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回进发船厂的诉讼请求；二、进发船厂应于本判决生效之日起十日内一次性退还徐耀全、吴纪茂剩余承包金1．1万元；三、驳回徐耀全、吴纪茂的反诉请求。案件受理费200元由进发船厂负担，反诉费730元由徐耀全、吴纪茂负担。
    徐耀全、吴纪茂上诉称：一、本案的基本事实。2002年5月27日，我们与进发船厂(时称白马井渔船修造厂)签订了《承包船厂协议书》，约定将进发船厂委托我们承包经营，承包期限六年，即从2002年6月1日起至2008年8月30日止，承包金72000元。合同第八、九条还规定，船厂原有的房屋、厂房、围墙、建筑物等均登记造册，交由我们保管。进发船厂的法定代表人林乃逢在合同上签了字。同日，进发船厂将包括厂房、仓库、卫生间、围墙等在内的财产移交给我们，双方签订了《船厂财产移交清单》，林乃逢同样在上面签了字。合同签订后，林乃逢还将儋国用白马井字第04557号国有土地使用证复印给我们。合同签订当日，我们将第一笔承包金25000元交给了进发船厂。2003年10月25日，大洋公司向我们收取第二笔承包金，并出示《证明》，证明进发船厂系其下属单位。2004年5月31日，我们向进发船厂缴纳第二笔承包金时，进发船厂拒收。我们只好请白马井镇派出所现场作证，证明进发船厂拒收的事实。期间，2003年7月18日，大洋公司、儋州农行与我们签订《转让土地协议书》，由大洋公司将位于儋州市白马井镇长堤路东北侧，四至为沿徐耀全、吴纪茂冰厂墙角以东宽10米，长直线至长堤路的国有土地使用权转让给我们，并办理了国有土地使用证。2004年7月21日，大洋公司在未征得优先购买权人同意的情况下，将原土地中的一部分转让给高忠琼、林德祥，并办理了儋国用白马井第11700号国有土地使用权证。我们提起行政诉讼后，该土地使用权证被海南中级人民法院撤销。二、原审判决第三项驳回我们的诉讼请求是错误的。原审判决认定我们与进发船厂签订的《承包船厂协议书》有效，进发船厂与大洋公司无视我们的优先购买权，暗中将土地转让，并通知拆迁，构成对原合同的违约及对我们的侵权。高忠琼、林德祥无视我们的承包优先权及财产保管、使用权，强行拆除部分厂房、设施，构成侵权和侵害。我们请求判令进发船厂和高忠琼、林德祥停止侵害，将已拆除的厂房、仓库、卫生间、围墙恢复原状，并赔偿实际损失于法有据，应予支持。三、原审判决认定《承包船厂协议书》合法有效，但没有确认我们的优先购买权是错误的。1、原审判决《承包船厂协议书》合法有效。进发船厂及大洋公司的行为，是在授权经营的前提下的共同经营行为，我们的优先购买权由此确立。进发船厂与大洋公司由林乃逢出任法人代表，大洋公司作为上级公司对下级公司的租赁行为是明知的。林乃逢分别在承包合同和财产交接清单上签字，直接证明林乃逢代表大洋公司直接插手了下级公司的业务，尤其是财产移交这样的具体事务。大洋公司将自己的土地长期交给进发船厂经营，证明进发船厂的行为是上级公司授权经营的行为。我们租赁该土地长达两年之久，大洋公司在此期间曾三次转让土地，充分地证明了大洋公司对其下属单位进发船厂的财产随时都有处分的权利。2004年8月4日，大洋公司直接向我们发出通知，要求我们搬迁财产，更是体现了大洋公司直接经营的事实。近年发生的进发船厂由大洋公司的下属单位升格为兄弟单位，双方的财产并没有交割清楚。所以，进发船厂及大洋公司与我们的关系，是在授权经营前提下的共同经营关系。我们与进发船厂签订《承包船厂协议书》，接管财产后，并没有以发包人的名义经营，而是以自己的名义经营，成立了茂全冰厂。我们在承包期间的经营范围和经营项目均有所改变，所承包的财产也无须保持一个整体，尤其是在分配方式上，更是完全脱离了承包经营的方式，而完全采用了租赁的方式。发包人将自身发包，形式上也不符合承包经营的规定。由此可见，我们与进发船厂所签订的合同，是名为承包实为租赁的合同，该《承包船厂协议书》实质上是一份租赁合同。我们每月固定向进发船厂支付相应的费用，其实质就是本案所涉房屋、土地及财产的租赁费用。正因为承包经营是名义，租赁经营是实质，所以，我们的优先购买权由此确立。2、原审判决认定＂大洋公司转让的是已经抵押的土地使用权，土地使用权不能买卖，优先购买权不适用于以抵押的财产出租的情况＂是错误的。首先，大洋公司与儋州农行所设定的抵押是无效的。在抵押无效的情况下，我们的优先购买权当然可以行使。大洋公司以本案涉案土地向儋州农行抵押贷款，但设定抵押时并没有将此提交董事会讨论，也没有提交股东会讨论。公司章程中也没有规定此种抵押的特别授权方式。根据《城市房地产抵押管理办法(修正)》第十六条＂以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，企业章程另有规定的除外＂的规定，大洋公司既没有召开董事会，也没有召开股东大会，更没有企业章程的特别规定，其所设定的抵押依法应认定无效。海南省海南中级人民法院(2005)海南民三终字第247号民事裁定书也据此作出了认定。在此期间，大洋公司曾三次转让土地，每次转让土地，儋州农行都在转让合同上签字盖章，这一事实已被法庭确认。围绕土地转让发生多起诉讼，儋州农行均已参加。由此可见，儋州农行对每次土地转让都是明知的，也证明他对租赁承包合同也是明知并默认的。我们承租进发船厂至今已四年之久，在此期间，儋州农行并没有主张抵押权，应视为抵押权丧失；其次，儋州农行并没有行使抵押权，将抵押物变卖给自己使用，而是大洋公司对外出售土地使用权，儋州农行的抵押权并没有实现。所以，我们的优先购买权仍然有用；最后，根据我国法律规定，土地所有权不可以买卖，土地使用权完全可以买卖，高忠琼、林德祥所买卖的也是土地使用权。我们要求确认的也是对土地使用权的优先购买权，原审判决的认定是错误的。四、原审判决认定《承包船厂协议书》已发生法律上的履行不能是错误的，双方签订的《承包船厂协议书》应继续履行。1、原审判决认定＂由于进发船厂的上级单位，同时也是土地抵押人大洋公司，经抵押权人儋州农行同意将本案争议标的物即厂房、用地已经合法转让给高忠琼、林德祥，因而导致进发船厂与徐耀全、吴纪茂签订的《承包船厂协议书》已发生了法律上的履行不能，而高忠琼、林德祥作为善意取得财产的第三人也有权处分其受让所得的财产＂是错误的。首先，原审判决认定＂大洋公司将本案争议标的物即厂房、用地已经合法转让给高忠琼、林德祥＂是错误的。在本案审理的过程中，没有任何一方当事人要求确认这次土地使用权转让的合法性，并且该土地使用权的转让行为是否合法，仍在海南省高级法院的诉讼之中，这一认定超出了本案的讼争范围。这一认定不仅在实体上不符合法律规定，在程序上也不符合法律规定；其次，即使发生多次土地使用权的转让行为，也不能认定本案出现了法律上的履行不能。本案最多只能认定不能全面履行合同，而不是法律上的履行不能；最后，原审判决认定＂高忠琼、林德祥作为善意取得财产的第三人也有权处分其受让所得的财产＂也是错误的。高忠琼、林德祥是否善意取得财产不属于本案的审理范围。原审判决以此作为判定《承包船厂协议书》履行不能的依据，显然是错误的。2、双方签订的《承包船厂协议书》完全可以继续履行，只是范围有所减少。五、根据合同有效的认定，以及合同不能继续全面履行的现实，我们要求判令减少承包金的反诉请求，应予支持。原审判决已经认定了《承包船厂协议书》的有效性，但以土地发生纠纷作为判定合同不能继续履行的依据是错误的。该合同能否继续履行，是否需要解除，属于另一个法律关系，不在本案审理之列。进发船厂只要求确认承包合同无效，并没有要求解除合同。原审判决的认定显然超出了案件审理范围。原审判决既然已经认定合同有效，当然应该判令合同继续履行。但根据承包的标的物已经减少的现实，承包金的数额应相应减少。六、据此认定，原审判决第二项应予撤销，由此提起诉讼的一切费用应由进发船厂负担。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，确认我们对大洋公司交给进发船厂经营的土地享有优先购买权，判令双方继续履行《承包船厂协议书》，并根据合同不能继续全面履行的认定，判令减少承包金。
    进发船厂答辩称：因我厂经营不善，因此将船厂发包给吴纪茂和徐耀全，约定如有土地纠纷，我们退还承包金。后因无力偿还儋州农行的贷款，儋州农行要求我厂卖地。经吴纪茂、徐耀全与农行协商，双方签订了《转让土地协议书》，吴纪茂、徐耀全已将转让款31万元打入儋州农行的帐户。后因31万元不足以买完全部土地，儋州农行就将土地卖给了高忠琼、林德祥。合同约定如发生纠纷，则我厂不收吴纪茂、徐耀全的承包金，因此，在第二次卖地时双方签订的《承包船厂协议书》就中止了。
    大洋公司的陈述意见同上。
    高忠琼、林德祥述称：吴纪茂、徐耀全与进发船厂签订的是承包合同，不能对抗第三人，我们与儋州农行签订的合同是有效的。大洋公司将土地抵押贷款，并已办理抵押登记，吴纪茂、徐耀全引用《城市房地产抵押管理办法(修正)》的有关规定，据以认为合同无效是没有依据的。吴纪茂、徐耀全主张优先购买权没有法律依据，依照事实和法律，吴纪茂和徐耀全没有这项权利。我们认为原审判决正确，应当予以维持。
    儋州农行述称：我方递交的两份抵押合同明确约定，抵押的土地不得进行租赁。我行办理抵押在先，吴纪茂、徐耀全承包在后，进发船厂违反了合同约定。吴纪茂、徐耀全以未经董事会同意来否定我行与大洋公司抵押合同的效力，是没有依据的。优先购买权仅限于租赁，吴纪茂、徐耀全认为名为承包实为租赁是无理的。从合同内容来看，该份合同是承包合同，不存在优先购买权。我行认为原审判决认定事实清楚，处理正确，应当维持原判。
    本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：＂无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。＂进发船厂与徐耀全、吴纪茂签订《承包船厂协议书》，约定将进发船厂交由徐耀全、吴纪茂承包经营，虽然所涉及的土地使用权属于大洋公司，但大洋公司与进发船厂的法定代表人同为林乃逢，林乃逢作为进发船厂的法定代表人签订《承包船厂协议书》，大洋公司是明知的，且未提出异议，因此应当推定大洋公司对进发船厂与徐耀全、吴纪茂签订《承包船厂协议书》及发包船厂的行为予以了追认。该协议是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。原审判决认定合同有效，并据此驳回进发船厂的诉讼请求，并无不当。在一审诉讼过程中，进发船厂与徐耀全、吴纪茂均未提出解除双方签订的《承包船厂协议书》，也未请求退还承包金，在本案中应不予审理。原审判决判令进发船厂将承包金1．1万元退还给徐耀全、吴纪茂，属于超出当事人的诉讼请求作出判决，对此应予撤销。徐耀全、吴纪茂上诉请求确认其对进发船厂的土地享有优先购买权，因徐耀全、吴纪茂一审时并未就该项请求提出反诉，其在二审提出该项请求属于增加独立的诉讼请求，且该项请求原审法院已另案受理，因此在本案中不予审理。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，判决如下：
    一、维持儋州市人民法院(2005)儋民初字第61号民事判决主文第一项；
    二、撤销儋州市人民法院(2005)儋民初字第61号民事判决主文第二项。
    一审案件受理费200元，由进发船厂负担。
    本判决为终审判决。

审  判  长    王定辉   
审  判  员    谭永强   
代理审判员    蔡于干  

二〇〇六年五月十六日

书  记  员    周  忠