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东营市鑫特鑫商贸有限公司与张占云、李宝明挂靠经营合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月18日 来源： 作者： 浏览次数：2916 收藏[0]山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第43号
上诉人（原审原告）：东营市鑫特鑫商贸有限公司。住所地：东营市东营区曹州路5号东浦园2号。
法定代表人：郭素梅，董事长。
委托代理人：王读文，山东汇研律师事务所律师。
委托代理人：张向华，山东汇研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张占云，农民。
委托代理人：高伯良，山东奋飞律师事务所律师。
委托代理人：许可，山东睿扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李宝明，东营市安润工贸有限责任公司经理。
委托代理人：高伯良，山东奋飞律师事务所律师。
委托代理人：许可，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人东营市鑫特鑫商贸有限公司（以下简称鑫特鑫公司）因与被上诉人张占云、被上诉人李宝明挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2013）东商初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫特鑫公司的法定代表人郭素梅及其委托的代理人王读文、张向华，被上诉人张占云、被上诉人李宝明共同委托的代理人高伯良、许可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫特鑫公司一审诉称：2007年1月，鑫特鑫公司与张占云、李宝明口头约定用鑫特鑫公司的煤炭经营资质办理油田入网证，给胜利油田供煤，所有经营行为由张占云、李宝明负责。为此，张占云、李宝明以鑫特鑫公司的名义另行设立中国银行41×××01账户和信用社20100150×××35账户两个专用账户（以下简称93×××01账户、50×××35账户），以履行有关合同。2007年1月29日，李宝明以鑫特鑫公司的名义与胜利油田物华实业发展有限公司（以下简称物华实业公司）签订协议书，从该公司借款500万元，该款由张占云取走。2007年2月26日，李宝明以鑫特鑫公司的名义与中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利油田供应处（以下简称胜利油田供应处）签订《采购合同》，约定预付款于2007年12月10日前用煤款冲销，不足部分应足额退还。合同签订后，胜利油田供应处将1570万元预付款汇入张占云、李宝明以鑫特鑫公司名义开设的上述银行账户中，该款由张占云、李宝明以各种名义陆续支取；张占云、李宝明仅以供煤或其他方式冲抵9505306元预付款，之后未继续履行供煤义务，剩余6194694元预付款也一直未予退还。此后，胜利油田供应处多次向鑫特鑫公司发送催款通知书，要求退还6194694元的预付款。请求判令：1、张占云、李宝明退还还鑫特鑫公司6194694元；2、本案诉讼费用由张占云、李宝明承担。
张占云一审答辩称：1、鑫特鑫公司不享有本案诉权。鑫特鑫公司起诉的依据是2007年2月26日鑫特鑫公司与胜利油田供应处签订的《采购合同》，该合同第12条约定预付款于2007年12月10日前用煤款冲销，不足部分足额退还，胜利油田供应处向鑫特鑫公司支付预付款后，胜利油田供应处是冲销后剩余预付款的权利主体，鑫特鑫公司是剩余预付款的义务主体，因此，鑫特鑫公司对剩余预付款不享有诉权；2、在鑫特鑫公司与胜利油田供应处的煤炭经营活动中，张占云是鑫特鑫公司的委托代理人，张占云在代理行为中产生的权利义务均由鑫特鑫公司享有、承担。综上所述，请求驳回鑫特鑫公司的起诉。
李宝明一审答辩称：1、同意张占云关于鑫特鑫公司不具有本案诉权的意见；2、在鑫特鑫公司与胜利油田供应处的煤炭经营活动中，李宝明是鑫特鑫公司的委托代理人，李宝明在代理行为中产生的权利义务均由鑫特鑫公司享有、承担，请求驳回鑫特鑫公司对李宝明的起诉。
原审法院查明：2007年1月，李宝明受鑫特鑫公司的委托为其办理中国石化供应商资格证，同年1月29日，鑫特鑫公司通过审核被批准为中国石化一级网络供应商。
2007年1月29日，李宝明以鑫特鑫公司名义与物华实业公司签订《协议书》一份，约定物华实业公司向鑫特鑫公司提供500万元的借款，鑫特鑫公司在收到胜利油田供应处支付的第一笔货款后，将500万元借款返还给物华实业公司。协议后加盖鑫特鑫公司带有防伪码的合同专用章。张占云出具领款单确认收到该500万元借款，同年4月20日，鑫特鑫公司中行西城支行93×××01账户向物华实业公司偿还500万元借款。
2007年2月7日，鑫特鑫公司出具《法人代表授权书》一份，载明：委托李宝明全权处理鑫特鑫公司参加胜利油田供应处组织的贫瘦煤招标活动，在撤销授权的书面通知以前，本授权一直有效。被授权人签署的所有文件（在授权书有效期内签署的）不因授权的撤销而失效。有效期2007年2月7日到2007年3月27日止。授权书后加盖鑫特鑫公司带有防伪码的公章。
2007年2月26日，李宝明以鑫特鑫公司的名义与胜利油田供应处签订《采购合同》，约定鑫特鑫公司向胜利油田供应处提供山西出产的燃料煤、贫瘦煤20万吨，每吨276.1元，共计5522万元。合同后有李宝明的签名，并加盖鑫特鑫公司不带防伪码的公章。合同签订后，胜利油田供应处分三次向鑫特鑫公司中行西城支行尾号为93×××01的账户支付预付款共计1570万元，分别为2007年4月19日支付290万元、4月20日支付280万元、5月15日支付1000万元。
2007年4月12日，张占云以鑫特鑫公司的名义与安徽升航得公司签订《煤炭购销合同》，约定鑫特鑫公司向安徽升航得公司购买煤炭60万吨，约定运输方式为铁路运输，发站为山西，收站为史口站、胜利电厂专用线。合同后有张占云的签名，并加盖鑫特鑫公司带防伪码的合同专用章。2007年6月18日，鑫特鑫公司中行西城支行93×××01账户向安徽升航得公司支付货款100万元；同年6月25日，鑫特鑫公司中行西城支行93×××01账户再次向安徽升航得公司支付货款100万元；8月22日、29日，鑫特鑫公司胜利合行经济园分理处50×××35账户分5次向安徽升航得公司支付货款共计400万元，后安徽升航得公司退回350万元。
2007年7月3日，张占云以鑫特鑫公司名义与山西能源物资公司业务员孙俊宝初步协商煤炭买卖业务。同日，鑫特鑫公司通过屈玉国的个人账户向山西能源物资公司支付保证金20万元，该款汇入孙俊宝的个人账户，孙俊宝出具收款单。同年8月，张占云以鑫特鑫公司的名义与山西能源物资公司签订2份《煤炭买卖合同》，约定鑫特鑫公司向山西能源物资公司购买电煤6万吨，合同对煤的质量作了约定，并指定胜利石油管理局胜利发电厂（以下简称胜利发电厂）为收货人。合同后有张占云的签名，并加盖鑫特鑫公司不带防伪码的合同专用章。同年，8月22日，鑫特鑫公司通过胜利合行经济园分理处尾号为50×××35的账户分三次向山西能源物资公司付款共计300万元。9月23日，山西能源物资公司通过山西兴康福利煤焦实业有限公司从阳泉白羊墅车站给胜利发电厂发煤3458吨，胜利发电厂收煤后经检验拒收该批煤，并通知发煤单位。后经协商处理，将该批煤低价转卖给胜利油田华胜公司，10月10日，鑫特鑫公司与胜利油田华胜公司签订《工业品买卖合同》，约定鑫特鑫公司将3458吨山西贫煤以单价252元出卖给胜利油田华胜公司，合同后加盖有鑫特鑫公司带防伪码的合同专用章。10月16日，山西能源物资公司向鑫特鑫公司开具9张增值税发票，煤炭3458吨，单价252元；增值税发票中载明购货单位名称为鑫特鑫公司，开户行及账号为建行东城支行、37×××22。10月25日，在山西能源物资公司的要求下，鑫特鑫公司通过张占云的个人账户预付货款70万元。此后，山西能源物资公司分三次向鑫特鑫公司退款150万元，分别为2008年4月23日退50万元、4月30日退50万元、8月3日退50万元，该150万元都汇入孤岛苇业养殖场的账户。此后，山西能源物资公司未再发煤，也未退款。2008年8月13日，鑫特鑫公司将山西能源物资公司诉至太原市小店区人民法院，同年10月27日，太原市小店区人民法院作出（2008）小民初字第1443号民事判决书，判令山西能源物资公司退还鑫特鑫公司预付款1306889.3元及相应利息。2009年4月27日，太原市小店区人民法院将27万元执行款汇入孤岛苇业养殖场的账户。
2008年3月17日，孤岛苇业养殖场代鑫特鑫公司返还胜利油田供应处预付款100万元；同年5月14日，孤岛苇业养殖场代鑫特鑫公司返还胜利油田供应处预付款50万元。
2007年9月6日，鑫特鑫公司向胜利发电厂煤炭招标办公室出具《法人代表授权书》一份，载明：委派张占云为本公司合法代理人参加燃料煤、未洗煤、大块煤和一般烟煤的招标活动，全权代表鑫特鑫公司处理招标活动中的一切事宜。授权书上加盖鑫特鑫公司带有防伪码的公章。
同日，鑫特鑫公司向胜利发电厂经营管理科出具《煤炭投标书》一份，载明授权本公司经理张占云作为投标单位鑫特鑫公司的代表，并注明鑫特鑫公司的开户行为中行西城支行，账户尾号为93×××01，联系人张占云。标书上加盖鑫特鑫公司带有防伪码的公章。
2007年9月27日，张占云以鑫特鑫公司名义与胜利发电厂签订两份《大宗货物采购合同》，约定鑫特鑫公司向胜利发电厂提供共计8万吨一般烟煤，两份合同后均加盖有鑫特鑫公司带防伪码的合同专用章。
另查明：鑫特鑫公司在中行西城支行开设尾号为93×××01的账户，开户印鉴卡上注明户名“东营市鑫特鑫商贸有限公司”、地址“济南路259-9号阳光商贸”、联系人“徐倩倩”、联系电话“133450555778911117”，预留签章为鑫特鑫公司带防伪码的财务专用章和郭素梅的私章。该账户有关汇款和票据业务的办理，加盖有上述两枚印章。
鑫特鑫公司在胜利合行经济园分理处开设尾号为50×××35的账户，有关业务的办理，加盖有鑫特鑫公司带防伪码的财务专用章和郭素梅的私章。
再查明：2007年4月2日，鑫特鑫公司中行西城支行93×××01账户向阳光贝壳加工厂偿还借款290万元；同年4月25日，鑫特鑫公司中行西城支行93×××01账户向海声瓷业公司偿还借款70万元；5月18日，鑫特鑫公司中行西城支行93×××01账户向山西煤炭晋中公司支付货款200万元，6月6日，再付货款10万元。
2007年8月8日，鑫特鑫公司胜利合行经济园分理处50×××35账户向阳泉奥通公司支付货款55万元，同年9月6日，再付货款35万元；9月6日，鑫特鑫公司胜利合行经济园分理处50×××35账户向山西玉门沟公司支付货款120万元。
原审法院认为：鑫特鑫公司关于张占云、李宝明与鑫特鑫公司系挂靠关系，并要求张占云、李宝明退还6194694元预付货款的主张不能成立。1、鑫特鑫公司与张占云、李宝明双方未签订书面的挂靠经营合同，在鑫特鑫公司没有直接证据证明其与张占云、李宝明之间存在挂靠关系，而张占云、李宝明又予以否认的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，鑫特鑫公司对其与张占云、李宝明之间系挂靠关系的主张有责任提供证据加以证实。2、综合分析，鑫特鑫公司提交的证据以及申请法院调取的证据，亦不能认定双方存在挂靠关系。具体理由如下：第一，鑫特鑫公司主张涉案中行西城支行尾号93×××01的账户和胜利合行经济园分理处尾号50×××35的账户是张占云、李宝明为开展挂靠业务以其名义设立的，鑫特鑫公司未实际使用该账户。但有关证据能够证实该两个账户均是鑫特鑫公司开设的，且有关业务的办理都加盖有鑫特鑫公司带防伪码的财务专用章及鑫特鑫公司法定代表人郭素梅的私章，故鑫特鑫公司的该主张不能成立；第二，鑫特鑫公司主张徐倩倩系李宝明雇佣人员，与鑫特鑫公司无关。但是鑫特鑫公司在开设前述两个账户时将徐倩倩设为联系人，地址填写为“济南路259-9号阳光商贸”、联系电话预留为“133450555778911117”，该行为是鑫特鑫公司的自主选择行为，鑫特鑫公司应对自己的行为后果承担责任，且该两个账户的有关业务均由徐倩倩持有鑫特鑫公司带防伪码的财务专用章及郭素梅的私章进行办理，因此鑫特鑫公司的该项主张不能成立；第三，鑫特鑫公司主张张占云、李宝明通过上述93×××01、50×××35两账户向其缴纳管理费，故其与张占云、李宝明是挂靠关系。如前所述，不能确认中行西城支行与胜利合行经济园分理处的两个账户是张占云、李宝明为开展挂靠业务而开设的，亦无证据证实该两个账户完全由张占云、李宝明控制和使用，汇款记录仅能证明鑫特鑫公司中行西城支行和胜利合行经济园分理处的两个账户曾向鑫特鑫公司建行东城支行的账户进行转账，不能证明鑫特鑫公司的主张；第四，鑫特鑫公司主张张占云、李宝明为开展挂靠业务以其名义对外签订合同的行为鑫特鑫公司不知情，鑫特鑫公司亦不应承担合同责任。首先，鑫特鑫公司确认其委托李宝明办理油田入网证，结合2007年2月26日李宝明与胜利油田供应处签订的买卖合同，能够确认李宝明签订合同的行为系代表鑫特鑫公司的代理行为。虽然该合同书中加盖的是鑫特鑫公司不带防伪码的公章，但根据2007年2月7日鑫特鑫公司出具给李宝明的授权书明确载明委托李宝明全权处理鑫特鑫公司参加胜利油田供应处组织的贫瘦煤招标活动，则李宝明签订合同的行为是经过鑫特鑫公司的合法授权，鑫特鑫公司应当为李宝明的代理行为承担责任。现鑫特鑫公司以买卖合同中加盖的不是其备案的防伪印章为由，主张其不受该合同约束的辩解不能成立。其次，2007年4月12日，张占云以鑫特鑫公司名义与安徽升航得签订的买卖合同中加盖了鑫特鑫公司带防伪码的合同专用章，鑫特鑫公司通过其在中行西城支行开设的账户向安徽升航得公司支付有关款项，且办理款项支付业务均加盖有鑫特鑫公司带防伪码的财务专用章和郭素梅的私章，鑫特鑫公司主张对该合同不知情的辩称明显不能成立。再次，2007年8月，张占云以鑫特鑫公司名义与山西能源物资公司签订的2份买卖合同，虽然合同中加盖的是鑫特鑫公司非防伪合同专用章，但在履行该2份合同的过程中，鑫特鑫公司通过其在胜利合行经济园分理处开设的账户向山西能源物资公司支付货款，且办理款项支付业务加盖有鑫特鑫公司带防伪码的财务专用章和郭素梅的私章，即使如鑫特鑫公司所述，其对张占云签订合同的行为不知道，鑫特鑫公司事后付款的行为也构成对张占云签订合同行为的追认。因此，鑫特鑫公司应对张占云的行为后果承担责任。结合山西能源物资公司开具的9张增值税发票中载明的是鑫特鑫公司予以认可的其在建行东城支行设立的账号为37×××22的账户；同时，鑫特鑫公司将存在质量问题的煤炭转卖给胜利油田华胜公司时签订的买卖合同中加盖有鑫特鑫公司带防伪码的合同专用章，张占云代表鑫特鑫公司在合同中签字，这些均进一步证实张占云签订合同的行为系代表鑫特鑫公司的行为，鑫特鑫公司是这些合同的相对方。再次，山西能源物资公司于2008年4月23日、4月30日、8月30日分三次共计退款150万元均汇入孤岛苇业养殖场账户，亦不能证实鑫特鑫公司与张占云、李宝明系挂靠关系。根据证据显示，2008年3月17日孤岛苇业养殖场向胜利油田供应处付款100万元，同年5月14日再付50万元。张占云称山西能源物资公司退款150万元汇入孤岛苇业养殖场，是为偿还孤岛苇业养殖场代鑫特鑫公司向胜利油田供应处归还的150万元预付款，虽然鑫特鑫公司对此不予认可，但未能提交证据予以反驳。最后，郭素梅与张占云的电话录音，其内容含混不清，没有清晰明确的逻辑性，亦不能确认张占云、李宝明与鑫特鑫公司是挂靠关系。3、从涉案一系列合同看，鑫特鑫公司或直接授权委托张占云、李宝明签订合同，或在张占云签订合同后进行追认，根据合同的相对性，鑫特鑫公司是这些合同的相对方，其作为合同主体应按照合同约定行使权利、履行义务。张占云和李宝明作为鑫特鑫公司的代理人不应承担合同责任。因此，鑫特鑫公司主张其与张占云、李宝明之间系挂靠关系证据不足，不能成立，且鑫特鑫公司未能举证证明其与张占云、李宝明之间存在其他债权债务关系，故鑫特鑫公司要求张占云、李宝明向其支付6194694元的诉讼请求证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回东营市鑫特鑫公司商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费55163元，由东营市鑫特鑫公司商贸有限公司负担。
上诉人鑫特鑫公司不服上述判决，向本院上诉称：一、尽管鑫特鑫公司与张占云、李宝明未签订书面的挂靠经营合同，但张占云作为本案诉讼主体之一，他在录音资料中，已确认和证实了挂靠经营的实质关系。二、除上述张占云录音资料外，鑫特鑫公司还举证和申请法院调取的共六组计59份证据，以及当庭对张占云、李宝明有关证据的反驳意见，证明了鑫特鑫公司与张占云、李宝明间的挂靠关系，同时也反驳了张占云、李宝明的辩解意见的不合常理性。三、一审判决对确定本案鑫特鑫公司与张占云、李宝明是何种法律关系的重要事实多处认定错误，并导致一审判决错误。四、在确认鑫特鑫公司与张占云、李宝明双方间系挂靠经营合同关系的前提下，欠物资供应处预付款6194694元应当由张占云、李宝明实际偿还。综上，一审法院未采纳关键证据，且错误分析、错误采纳证据，割裂整个证据的关联性，导致将挂靠事实错误认定为代理，使诸多证据不符合常理，与张占云的录音也完全不符。请求二审法院依法改判或发回一审法院重审。
被上诉人张占云、李宝明共同答辩称：一、鑫特鑫公司与张占云、李宝明不存在口头挂靠约定。二、录音不能证实鑫特鑫公司与张占云、李宝明是挂靠关系。三、多项证据及一系列行为能证明鑫特鑫公司与张占云、李宝明是代理关系。四、鑫特鑫公司与张占云、李宝明曾商定，张占云按经营额的1.5%取得报酬，在山西协助张占云工作的人员由张占云自行决定及付酬。至今张占云未取得一分报酬。五、鑫特鑫公司从西城银行账户向东城账户转账的89643元，是其提取的企业管理费。在企业经营中会有许多单项的经营项目，为便于对项目的成本控制、薪酬考核、强化管理，常有内部账户的转账行为。六、如果是挂靠经营，张占云可支配资金，则退回的150万元张占云可留取继续作为流动资金，只有在代理的情形下，张占云没有支配资金的权利，退回的货款才会还给供应处。退一步讲，不论是否存在欠款，债权请求权的主体是胜利油田供应处，鑫特鑫公司不享有本案诉权。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李宝明又单独答辩称：一、鑫特鑫公司不具有诉权。1、鑫特鑫公司作为所谓挂靠合同的合同主体，对基于买卖合同形成的预付货款不享有诉权。2、鑫特鑫公司所主张的系根本未发生的损失，该损失由李宝明承担没有法律依据。3、鑫特鑫公司对其原审诉讼请求数额存在证据不足。鑫特鑫公司主张的诉求6194694元，系依据胜利油田供应处出具的催款通知书及预付款往来明细表。但该证据仅证明截至2010年4月16日之前鑫特鑫公司与胜利油田供应处存在的欠款数额。2010年4月16日之后，双方又发生多笔业务，欠款数额早已发生改变。二、鑫特鑫公司主张与李宝明是挂靠关系没有事实依据。1、鑫特鑫公司在上诉状中主要以与张占云的录音为依据，证明其自认与鑫特鑫公司存在挂靠关系。但该录音并不具备自认的情形。因为整个录音张占云均未认可自己系挂靠并承担责任，而是在鑫特鑫公司的诱导下，指认李宝明应承担责任。2、张占云与鑫特鑫公司之间系代理关系事实充分，证据确凿。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。
本院经审理查明与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：张占云、李宝明应否退还鑫特鑫公司6194694元。鑫特鑫公司认为，张占云、李宝明与鑫特鑫公司是挂靠关系。李宝明以鑫特鑫公司的名义与胜利油田供应处签订采购合同，胜利油田供应处将1570万元预付款汇入张占云、李宝明以鑫特鑫公司名义开设的银行账户中。但张占云、李宝明仅以供煤或其他方式冲抵9505306元，剩余的6194694元预付款一直未予退还给胜利油田供应处，故张占云、李宝明应当退还给鑫特鑫公司。而张占云、李宝明主张其与鑫特鑫公司是委托代理关系，鑫特鑫公司是该款项的付款主体，即使鑫特鑫公司公司尚拖欠胜利油田供应处6194694元，鑫特鑫公司对该款项也不享有诉权。
本院认为，无论张占云、李宝明与鑫特鑫公司之间是挂靠关系还是委托代理关系，如果张占云、李宝明侵占了鑫特鑫公司的财产或因过错造成了鑫特鑫公司的损失，鑫特鑫公司均有权向张占云、李宝明主张返还财产或赔偿损失。本案中，鑫特鑫公司为张占云、李宝明向胜利油田供应处供煤专门开设了两个账户，该账户款项的转出均需经鑫特鑫公司同意，从鑫特鑫公司提交的现有证据看，本院尚不能确认张占云、李宝明非法侵占了该两个账户上的资金。至于张占云、李宝明以鑫特鑫公司的名义与胜利油田供应处签订的采购合同，鑫特鑫公司是该合同的相对人，该合同的效力直接约束鑫特鑫公司，故鑫特鑫公司有向胜利油田返还预付款的义务。即使该笔业务鑫特鑫公司的确尚拖欠胜利油田供应处6194694元预付款，在鑫特鑫公司没有向胜利油田供应处返还之前，其主张判决张占云、李宝明向其退还6194694元，理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。鑫特鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55163元，由上诉人东营市鑫特鑫商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王庆林
审判员 马 红
审判员 邝 斌
二〇一五年三月二十四日
书记员 贾宝群