反诉原告陈保卫与反诉被告重庆西南房地产开发（集团）有限责任公司联营合同纠纷一案

   反诉原告：陈保卫，男，生于1964年8月16日，汉族，中国移动通信集团重庆有限公司彭水分公司职员，住重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇南门街江上村4单元9－1号，身份证号：513525196408160230。

    委托代理人：刘正瑞，重庆尚然律师事务所律师。

    反诉被告：重庆西南房地产开发（集团）有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪北路5号。

    法定代表人：郑峥嵘，该公司总经理。

    委托代理人：彭涛，重庆中联世通律师事务所律师。

    反诉原告陈保卫与反诉被告重庆西南房地产开发（集团）有限责任公司（以下简称西南房产公司）联营合同纠纷一案，本院于2009年2月18日立案受理后，依法由审判员张远孝担任审判长，代理审判员何玉、彭劲荣组成合议庭，适用普通程序于2009年3月16日公开开庭进行了审理，反诉原告陈保卫的委托代理人刘正瑞、反诉被告西南房产公司的委托代理人彭涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    反诉原告陈保卫反诉称：2006年，西南房产公司与重庆市巴南区中医院签订了《房地产联合开发协议书》后，因没有资金开发，通过中间人找到了陈保卫，经多次协商于2006年5月19日签订了《重庆市巴南区中医院迁建项目联合协议》（下称《联合协议》），约定陈保卫投入资金500万元，占项目股dfe4uytw590%，西南房产公8f35urgj938i23$%，双方还对项目的其他内容进行了约定。2006年6月16日，双方签订了《补充协议》。协议签订后，西南房产公司有意不履行，陈保卫无奈于2007年6月7日签订了《终止合伙关系协议书》（下称《终止协议》），约定由西南房产公司独占项目，退还陈保卫出资500万元，并于2007年9月8日前一次性支付资金占用利息200万元和实际费用157万元。因西南房产公司未按时支付这357万元，遂诉至法院，请求：1、判令西南房产公司立即支付陈保卫357万元人民币；2、判令西南房产公司立即支付陈保卫3％的违约金，计10.71万元；3、判令本案诉讼费由西南房产公司负担。

    反诉被告西南房产公司答辩称：1、双方签订的《联合协议》是名为联合建设开发协议，实为借款协议，因违反法律的禁止性规定，是无效协议。2、双方签订的《终止协议》中约定的157万元费用并不成立，实为借款利息，加上200万元的利息，月利率高达5.1％，大大超过法律规定，应属无效协议。综上，请求人民法院驳回陈保卫的诉讼请求。

    陈保卫为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：

1、《重庆市巴南区中医院迁建项目联合协议》，双方于2006年5月19日签订。拟证明双方建立了合作开发关系。

2、《补充协议》，双方于2006年6月16日签订。拟证明双方对合作关系进行了进一步的补充。

3、《收据》，2006年6月23日。拟证明陈保卫履行了500万元的投资义务。

4、《重庆市巴南区中医院迁建项目终止合伙关系协议书》，双方及刘尧林于2007年6月7日签订。拟证明终止合伙关系是三方真实意思表示，陈保卫要承担投资风险。

5、刘尧林的证言。拟证明陈保卫参与了工程管理。

6、周映雪的证言。拟证明陈保卫参与了工程管理。

7、《收款委托书》，2007年6月8日。拟证明西南房产公司委托巴南中医院付款到陈保卫帐上。

8、《租赁协议》，2006年6月28日。拟证明陈保卫参与了工程管理。

9、《通知》，2006年7月12日。拟证明陈保卫参与了工程管理。

西南房产公司质证认为：证据1真实但实为借款关系，证据2真实但未履行，证据3真实无异议，证据4真实但无法达到其证明目的，证据5、6因证人未出庭不予认可，证据7真实，证据8真实但无法达到其证明目的，证据9无法确认不予认可。本院认为，对真实性无争议的1－4号和7－8号证据予以采信，证据5、6因证人未出庭接受质询其真实性难以确认，证据9的内容与本案无关联，且西南房产公司不予认可，因此，本院对证据5、6、9不予采信。

    西南房产公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：

1、《重庆市巴南区中医院迁建项目联合协议》，双方于2006年5月19日签订。拟证明该协议名为联合建设开发协议，实为借款协议，故属无效协议。

2、《重庆市巴南区中医院迁建项目终止合伙关系协议书》，2007年6月7日签订。拟证明该协议中关于借款利息200万元、费用157万元的约定，因违反法律的规定及无事实依据，故属无效条款。

陈保卫质证认为，该2份证据真实无异议，但不能达到西南房产公司的证明目的。本院认为，该2份证据双方均举示，只是证明目的各不相同，故予以采信。

   经审理查明：2006年5月19日，西南房产公司作为甲方、陈保卫作为乙方，双方签订了《联合协议》，约定双方共同负责巴南区中医院迁建项目实施全过程的运作与管理。该协议第四条签订依据中明确，本协议的依据是西南房产公司与巴南区中医院签订的《招商引资协议书》和《房地产联合开发协议书》。第五条联合方式中，第1款：甲乙双方联合形成整体合为一方，共同完成迁建项目。第2款：乙方作为甲方的合作伙伴，共同作为与中医院合作协议的“乙方”。第3款：乙方投入500万元存入专户共同监控。该500万元在两个月内退还，若超出两个月不能退还，按双方商定的月息3分计算，由甲方支付给乙方利息。第六条权益分配中，第1款：甲方占项目全部股dfe4uqma1?p55e%，乙9b56uokj7?p78%，并按此比例行使权利和义务。第2款：在中医院第一次预付工程款时，首先退还乙方500万元投资款，再支付甲方200万元，在以后甲方利润中扣除该款，若将来总利润达到3000万元，则可在项目部支付。协议签订后，陈保卫投入了500万元，西南房产公司于2006年6月23日为其出具了收据，载明收款事由为“合作投资巴南区中医院迁建项目资金”。在项目运作中，双方因故没能友好合作，经过协商于2007年6月7日签署了《终止协议》。该协议约定：1、陈保卫退出迁建项目，不再享有赢利和承担亏损。2、陈保卫出资的500万元，利息200万元和费用157万元由西南房产公司支付。其中500万元本金在2007年8月7日前一次性支付，余下的357万元在2007年9月8日前一次性支付。3、该项目作价800万元，减除西南房产公司费用8.5万元，陈保卫资金利息200万元（14个月的利息）、工资费用157万元后，利润434.5万元。4、协议生效后，西南房产公司按434.570e4uyzf7?m89ht485%支付陈保卫238万元。5、任何一方违约，按本协议书总d989uyey93"p0?%的金额处罚，超过15日算违约。6、该协议在三方签字或盖章后立即生效。后西南房产公司于2007年8月17日将500万元退还给陈保卫，但《终止协议》约定的357万元未能如期支付，为此形成本案诉讼。

   另查明：西南房产公司2007年8月23日向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，请求确认其与陈保卫签订的《联合协议》及《终止协议》的部分条款无效。陈保卫提出管辖异议，渝中区人民法院于2007年11月1日裁定移送彭水县法院管辖。彭水县法院于2007年12月5日立案受理，陈保卫提出反诉，请求判令西南房产公司按照协议支付357万元、违约金10.71万元，并承担案件的诉讼费。2008年5月9日，西南房产公司申请撤诉，彭水县法院2008年5月26日裁定准许其撤诉，但反诉继续审理。2008年6月4日西南房产公司以反诉不能离开本诉而成立提出管辖异议，经本院以（2009）渝四中法民立终字第56号裁定书驳回，后该公司提出级别管辖异议，经本院决定由本院审理此案。其间，经陈保卫申请，彭水县法院于2008年6月3日作出（2007）彭法民初字第873－2号民事裁定书，对西南房产公司在巴南区中医院联合开发房地产的保证金400万元予以扣留。

   本院认为，本案争议的焦点是陈保卫与西南房产公司在中医院迁建项目运作中的关系的法律性质及由此产生的法律后果。从《联合协议》、《补充协议》、《终止协议》的有关内容看，陈保卫与西南房产公司组成联合体，作为西南房产公司与巴南区中医院联合开发房地产的甲方，也即陈保卫是与西南房产公司联营。在这几份协议中，虽然约定了陈保卫既要投入资金，也要参与管理和承担风险，但综合起来考察，陈保卫投入的500万元无论项目盈亏都必须退还，而且目前没有证据表明该项目已经产生了利润，陈保卫的本金也已经退还。依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，陈保卫与西南房产公司在中医院迁建项目运作中500万元投入的关系属于明为联营实为借贷的关系。关于陈保卫的诉讼请求：（1）157万元工资费用。该项费用在《终止协议》中记载非常明确，没有证据表明其属于利息，认定投入的500万元为借贷并不能排斥这笔费用的成立，故应予支持。（2）200万元的利息。经查中国人民银行网站，在2006年6月23日至2007年8月17日间，1年至3年期贷款年利率在6.30%-7.02%之间。该200万元利息在《终止协议》第四条中注明是14个月的利息，以本金500万元计算月利率为2.857%，年利率为34.284%，已超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍。依照最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）〈１９９１〉２１号）的有关规定，对超过利率4倍的部分不予保护。经商请银行计算，500万元按人民银行1年－3年期流动资金贷款基准利率的四倍计算利息为1509850元（从2006年6月23日计至2007年8月17日）。故对此项请求予以部分支持。（3）10.71万元的违约金。从陈保卫的诉求看，这个违约金是针对《终止协议》第一条所约定的357万元，因双方对法律关系的认识存在重大分歧，本院也认定陈保卫投入的500万元实为借贷，故对违约金部分不能全部支持，就针对其中157万元的违约金予以支持，即支持4.71万元。

   综上，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

    一、由重庆西南房地产开发（集团）有限责任公司支付陈保卫资金利息1509850元；

    二、由重庆西南房地产开发（集团）有限责任公司支付陈保卫工资费用157万元；

    三、由重庆西南房地产开发（集团）有限责任公司支付陈保卫违约金4.71万元；

    四、驳回陈保卫的其他诉讼请求。

    以上款项限本判决生效后十日内履行，若未在此期限内履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18108元，由重庆西南房地产开发（集团）有限责任公司负担15754元，由陈保卫负担2354元。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

                                                 审  判  长  张远孝

                                                 代理审判员  何  玉

                                                 代理审判员  彭劲荣

                                                 二○○九年十月二十日

                                                 书  记  员  向昌波