侯马市交通局与河南中原创新物流有限公司、侯马市骏翔物流有限公司联营合同纠纷一案

上诉人（原审被告）侯马市交通局，住所地：山西省侯马市呈王路。

法定代表人贾新田，该局局长。

委托代理人孙瑾然，该局副局长。

委托代理人谭志怀，山西光普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南中原创新物流有限公司，住所地：郑州市二七区南三环京广路东12-18号。

法定代表人李鑫，该公司董事长。

委托代理人童靖，河南国基律师事务所律师。

委托代理人李建设，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）侯马市骏翔物流有限公司，住所地：山西省侯马市呈王路。

法定代表人宋保义，该公司经理。

委托代理人李桂琴，该公司法律顾问。

上诉人侯马市交通局（以下简称交通局）因与被上诉人河南中原创新物流有限公司（以下简称创新公司）、被上诉人侯马市骏翔物流有限公司（以下简称骏翔公司）联营合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2009）二七民二初字第460号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人交通局的委托代理人孙瑾然、谭志怀，被上诉人创新公司的委托代理人童靖、李建设，被上诉人骏翔公司的法定代表人宋保义及委托代理人李桂琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年7月12日，创新公司与骏翔公司签订了一份联营协议，协议约定：创新公司与骏翔公司联合开通郑州至侯马货运专线，双方负责对货物的收集、装卸，货物的签收发放和提付运费、货款收取工作，同时双方也负责对方地区从货物收取到装车的各种费用及各方货物运抵对方交付后发放过程中所产生的费用，包括房租、人员工资、各种税费、办公费用等；协议还约定，骏翔公司必须根据货量大小安排一到两名财务人员，负责运费和代收货款的收取工作，每日所收取的货款和运费必须于当日汇往创新公司指定账户，创新公司所收取的联营地至郑州的代收货款由创新公司作款单交对方财务人员予以冲抵；每月五日左右骏翔公司的财务人员到郑州总部核对上月运费账目，并按每月总运费扣除创新公司返回及减免运费外，创新公司提取20%、骏翔公司提取80%的比例分成，外地线路之间互相转货分成比例为创新公司提取60%、骏翔公司提取40%。骏翔公司不得以任何理由挪用运费或货款。此协议有效期为2006年7月12日至2007年7月11日；协议下方还写明：此协议由骏翔公司出具侯马市交通局担保证明后生效。2006年7月18日，侯马市交通局出具了一份函，该函载明：侯马市骏翔物流有限公司是我局组建成立的股份制企业，其财务运行情况受我局的监督和管理，现鉴于促成骏翔公司与创新公司的合作，我局同意为骏翔公司提供资金信誉等方面的保障。上述协议签订后，双方按约履行合同，2007年合同期限届满后，双方仍保持联营合作关系，2008年1月1日，双方又签订了一份联营协议，该协议约定：双方联合开通物流专线，骏翔公司在经营过程中应服从创新公司管理，在联营地选取及改换营业地址时必须征得创新公司同意，在联营地营业处必须使用创新公司企业名称，不得再与其他物流企业联营或承包其线路，不得以任何理由将经营权转让于他人，否则骏翔公司须承担违约责任，创新公司有权终止协议收回经营权并不退还信誉保证金。协议还约定联营线路为运城、侯马、临汾，期限为一年，双方代收货款和运费的结算日期及结算方式同2006年7月12日的联营协议约定，利益分成原则为每月郑州至联营地运费在扣除创新公司返还货款运费外，创新公司提取20%、骏翔公司提取80%，联营地至郑州运费创新公司提取40%、骏翔公司提取60%,骏翔公司通过创新公司中转到其他线路或其他线路通过创新公司中转至骏翔公司的货物分成比例为，创新公司提取60%、骏翔公司提取40%，第三方分成从创新公司分成中扣除。在创新公司与骏翔公司联营过程中，骏翔公司未将其代收的创新公司货款及时支付给创新公司，创新公司多次催要未果，交通局也拒绝承担保证责任。故创新公司诉至法院，请求法院判令：1、骏翔公司返还其代收的创新公司货款1489563元，并赔偿损失121090元；2、交通局对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由骏翔公司承担。另查明：骏翔公司系交通局出资组建的企业，其财务运行情况受交通局监督和管理。骏翔公司原法定代表人许建宏因挪用公款罪被山西省侯马市人民法院判处有期徒刑十二年。又查明：创新公司与骏翔公司、交通局于2009年9月30日对账后，确定骏翔公司实欠创新公司货款1372410元，三方在该对账单上签字捺印。创新公司也于当日将其诉讼请求中的货款数额变更为1372410元。

原审法院认为：创新公司与骏翔公司签订的两份联营协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定的强制性规定，合法有效。双方应按照协议履行各自的义务，骏翔公司在协议履行过程中未及时将其代收的创新公司货款支付给创新公司，系违约行为，应承担违约责任，故创新公司要求骏翔公司返还货款1372410元的诉讼请求，原审法院予以支持。因创新公司与骏翔公司并未就损失赔偿进行明确约定，且创新公司并未实际收取骏翔公司的信誉保证金，故创新公司要求骏翔公司赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。交通局向创新公司出具的函，具有担保性质，应认定为保证合同成立，但该合同违反法律禁止性规定，为无效合同。创新公司基于对交通局担保的信赖与骏翔公司建立合作关系，并自2006年合作至2009年。交通局作为国家机关，理应知道法律明文禁止国家机关对外提供担保，为了促成其出资成立的骏翔公司与创新公司的合作而向创新公司出具担保函，对导致保证合同的无效具有明显过错，应承担不超过骏翔公司不能清偿部分的二分之一责任。骏翔公司的辩称理由无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条、第十九条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、骏翔公司于判决生效后十日内返还创新公司货款1372410元。二、交通局承担上述货款骏翔公司不能清偿部分二分之一的责任。三、驳回创新公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19300元，因创新公司减少诉讼请求，应退还2148元，实际案件受理费17152元，保全费5000元，由骏翔公司负担。

上诉人交通局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、创新公司与骏翔公司签订联营协议，共同开发经营郑州至侯马货运专线，联营期限为一年，从2006年7月12日至2007年7月11日，履行完毕后，双方没有债权债务纠纷。交通局作为骏翔公司的主管单位，为促成双方间的合作，于2006年7月18日出具了一份关于骏翔公司注册资金经营信誉等方面的情况说明，此函件所证明的内容为：（1）骏翔公司系由交通局依法组建成立，注册资金到位、合法经营；（2）该企业为股份制企业；（3）该企业受交通局监督和管理。如信函所述内容与实际不符，且创新公司因而遭受损失，则交通局才可能因此而承担赔偿责任。除此这外，交通局并未对双方之间可能发生的经营纠纷或债权债务有任何财产或法律上的担保。事实上，双方经营中因骏翔公司未及时还款而形成对创新公司的债务，并不是因骏翔公司注册资金不实等原因形成，显然不属交通局保证的范围。对于债权的担保，担保法第六条有明文规定，原判决将交通局函件对骏翔公司企业性质、隶属关系、经营方式及注册资金的证明认定为交通局对债务人的担保，属认定事实错误。退一步说，即使交通局出具的函件具有担保性质，此信函也是对2006年7月12日签订的联营协议而言的，双方于2007年7月12日到期后，没有发生债权债务，所以，交通局也不应当承担保证责任。2、2008年1月1日双方的联营协议是独立的，协议中也没有保证的约定，根据担保法第24条规定，债权人与债务人协议变更合同的，应取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。二、原审判决适用法律错误。只有债务人之外的主体才能承担保证责任。原判将骏翔公司企业性质、隶属关系、经营方式及注册资金作为对骏翔公司债务的保证，本案骏翔公司的法定代表人因挪用公款被判刑，创新公司是知道事实的，却怠于行使权利，致使损失扩大，对其扩大的损失应由其自已承担。原判决认定双方协议有效，却不按照合同法规定判令创新公司承担过错责任。综上所述，国家机关不能作为保证人，交通局未在联营协议中出具过担保，请求二审法院依法改判，交通局不承担保证责任。

被上诉人创新公司答辩称：一、原审法院认定事实正确。1、交通局出具的保障信函，符合担保法第93条对保证合同范围的规定，其性质为当事人之间具有担保性质的信函，应视为保证合同。2、交通局出具信函的目的是为促成创新公司与骏翔公司之间的业务合作，并不是交通局所称的注册资金经营信誉的情况说明。应是在双方合作期间，由交通局为骏翔公司提供资金保障，在骏翔公司不能履行合同或偿还债务的情况下，由交通局提供保障，具有担保性质。3、担保法第93条对担保条款也进行解释，具有担保性质的信函也是保证合同，因此，原审法院据此认定信函为担保函是正确的。4、该信函为双方之间的业务合作期间，至于双方是否签订合同，不影响担保责任。只要双方进行业务合作，是在双方合作期所发生的债务，均受保函的约束和保障。二、原审判决适用法律正确。1、信函具有担保性质，保证合同成立。2、创新公司在本案中没有过错。因骏翔公司不能完全履行合同的原因，创新公司多次向侯马市公安局及检察院反映，骏翔公司法定代表人挪用公款的犯罪行为才被追究刑事责任。综上，请求二审法院维持原判。

被上诉人骏翔公司答辩称：交通局的上诉理由是成立的，答辩意见同交通局一致，请求二审法院依法改判交通局不承担保证责任。

本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：骏翔公司于2003年3月13日成立，注册资金30万元，公司股东为法人股东，由侯马市交通局出资20万元，侯马市货物托运配载管理中心出资10万元，经营地点在交通局。侯马市货物托运配载管理中心于2002年9月29日成立，开办单位是侯马市交通局，经营地点在交通局三楼。

又查明：骏翔公司的工商档案显示：2006年3月15日至2009年3月10日，交通局局长贾新田任骏翔公司执行董事。2009年3月10至2012年3月10日交通局副局长徐增发为骏翔公司执行董事，聘任宋保义为该公司经理 。

本院认为：根据骏翔公司成立的工商登记资料显示，骏翔公司实为交通局所组建，交通局是骏翔公司的法人股东，因此，鉴于交通局与骏翔公司的关系，为促成创新公司与骏翔公司之间的合作，交通局为骏翔公司提供资金信誉保障。创新公司正是基于对交通局出具担保函的依赖与骏翔公司签订联营协议并进行合作。原审法院依据交通局出具的信函，认定其具有担保性质并无不当。因该保证合同违反法律禁止性规定，应为无效合同，交通局对导致保证合同无效有明显过错，其应承担骏翔公司不能清偿部分的二分之一责任。

综上，上诉人交通局的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17152元，由上诉人交通局负担。

本判决为终审判决。

                                               审  判  长 王富强

                                               代理审判员 曾小潭

                                               代理审判员 秦  宇

                                               二○一○年三月二十三日

                                               书  记  员 王  英（代）