湖北博昌商贸有限公司与被上诉人平顶山市新华第一洗煤厂联营合同纠纷一案

上诉人（原审被告）：湖北博昌商贸有限公司。住所地：武汉市硚口区解放大道64号。

法定代表人：洪  家，该公司总经理。

委托代理人：干亚平，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：平顶山市新华第一洗煤厂。住所地：平顶山市新华区焦店镇野王村北。

法定代表人：张松林，该厂厂长。

委托代理人：陶清廉，该厂二分厂负责人。

委托代理人：张海涛，男，汉族，1957年7月20日生，住平顶山市新华区焦店镇褚庄7号。

上诉人湖北博昌商贸有限公司（以下简称博昌公司）与被上诉人平顶山市新华第一洗煤厂（以下简称新华洗煤厂）联营合同纠纷一案，新华洗煤厂于2007年1月10日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令博昌公司支付货款1639202.19元，并按约定赔付违约金，诉讼费由博昌公司承担。原审法院于2007年12月19日作出（2007）平民初字第20号民事判决。博昌公司不服，于2008年3月11日向本院提起上诉，本院于2008年4月21日受理后，依法组成合议庭，并于2008年5月14日公开开庭进行了审理。博昌公司委托代理人干亚平,新华洗煤厂委托代理人陶清廉、张海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：双方于2003年8月18日签订《联营加工精煤协议》，约定：新华洗煤厂以年产精煤20万吨的洗煤厂参与合作，负责生产及人员管理，保证每月提供1万吨精煤给博昌公司。博昌公司出资300万元（用于原煤采购）投入洗煤厂作为流动资金，双方联合经营。博昌公司按每销1吨精煤提取20元的方式获取投资回报。洗煤厂的所有权归新华洗煤厂方所有。博昌公司组织管理小组参加洗煤厂的生产经营，全权负责流动资金的调度和管理，协助新华洗煤厂采购、生产、销售。新华洗煤厂负责提供管理小组办公、生活场所。管理小组的费用由博昌公司承担，合作时间为一年。新华洗煤厂权利与义务：负责生产、安全及各项管理，有权提出原煤采购的选点，保证原煤的质量符合生产的需要，与博昌公司共同负责原煤的采购。每月向博昌公司提供相应的生产经营报表。保证采购资金安全，承担资金安全的连带责任。保证精煤销售款项进入博昌公司专用账户等。博昌公司权利与义务：有权参与原煤采购价格、质量控制和采购点的销售客户、销售价格，所有精煤销售合同必须以博昌公司的名义签订，保证流动资金分批投入，以维持洗煤厂的正常生产，且保证流动资金不少于300万元。全权负责所投入流动资金的管理，设立财会、出纳岗位参与管理。负责提供所销售精煤的增值税票等。资金管理及结算方式：所有精煤售款项，均必须进入博昌公司账户或由博昌公司财务人员收取。现金由博昌公司出具现金收据，双方持有以作统计核查等。协议还对违约责任、结算方式等进行约定。协议签订后，双方依约联合经营。2003年12月23日，双方又签订了《联营加工精煤补充协议》，协议对前期经营情况进行了结算，对流动资金规范运作做出了规定。在附件《新华厂投资额度及资金分布情况》中，对投入资金、资金分布情况等作了记载。2004年5月20日，双方经对帐形成《武汉博昌新世纪经贸有限公司与平顶山市新华第一洗煤厂二分厂对账备忘录》，载明：截止到2004年4月30日，新华洗煤厂欠博昌公司投资款3429547.35元，双方代表均在备忘录上签了名，新华洗煤厂代表陶清廉在签名时写明“此备忘录只作双方对帐使用，不作为最终结算依据。”同日，双方还签订了《还款协议》，协议约定：经双方协商一致同意，自2004年4月23日始终止《联营加工精煤协议》。2004年11月1日，新华洗煤厂向博昌公司出具了一份署名陶清廉、陶晓红、王青坡的《还款承诺》：“平顶山市新华第一洗煤厂二分厂欠博昌公司欠款于2004年11月20日还一百万元，余款于2004年底还完。”后新华洗煤厂以联营没有结算为由拒还，博昌公司以新华洗煤厂欠款为由诉至原审法院，该院经审理作出（2006）平民初字第39号民事判决，判令新华洗煤厂偿还博昌公司欠款1065547.35元及违约金。新华洗煤厂上诉后，本院作出（2006）豫法民二终字第153号民事判决，维持了该院判决的本金部分，变更了违约金的计算方式。后新华洗煤厂以双方联营没有最终结算为由，向该院提起联营合同纠纷诉讼。

审理中，新华洗煤厂向原审法院申请对双方联营期间的帐目进行了鉴定。经平顶山市君诚会计师事务所有限公司鉴定确认：（一）双方对账时，博昌公司少计联营期间平顶山煤业（集团）有限责任公司（以下简称平煤集团）开具的、收货单位为博昌公司的价税合计为60万元的新华洗煤厂进项；（二）双方对帐时，博昌公司少计新华洗煤厂分别于2003年11月23日和12月2日通过平煤集团铁运处发往武钢站10车617吨和10车616吨的货款528078元；（三）双方对帐备忘录和博昌公司起草的报告，均没有记载2003年12月2日，博昌公司收到新华洗煤厂给付的“九矿采购款退回”款39万元；（四）博昌公司少计新华洗煤厂焦煤补差价款121124.19元。鉴定结果：双方对帐时，博昌公司少计新华洗煤厂货款共计1639202.19元。

原审法院认为：双方签订的对帐备忘录和同日签订的还款协议系双方真实意思表示。对帐备忘录上，新华洗煤厂代表陶清廉注明：“此备忘录只作双方对账使用，不作为最终结算依据”，表明以后双方对联营期间的账目还要再进行最终结算，但至今双方未做最终结算。现新华洗煤厂起诉要求对双方联营期间的账目进行最终结算，符合双方联营协议的约定，原审法院予以支持。新华洗煤厂提供的双方联营期间，平煤集团于2003年9月24日开具的、购货单位为博昌公司、价税合计60万元的河南省增值税专用发票，经鉴定确认，系双方对帐时博昌公司少计新华洗煤厂进项60万元。新华洗煤厂提供的双方联营期间，由新华洗煤厂通过平煤集团铁运处发往武钢站10车617吨和10车616吨货运发票，证明博昌公司2003年12月12日作为投资款拨付新华洗煤厂的528078元，已用于联营购煤，但双方在对帐时，不论在销售或在进项项目下，都没有此笔款项记载，鉴定确认：双方对帐时，博昌公司少计新华洗煤厂该笔进项528078元。新华洗煤厂提供的2003年12月22日，博昌公司收到新华洗煤厂39万元、注明为：九矿采购款退回，博昌公司出具的收据，经鉴定确认：双方对帐时，博昌公司少计新华洗煤厂该笔采购退回款39万元。经新华洗煤厂申请，原审法院调取的《武汉钢铁（集团）公司物资供应公司明细帐》记载武汉钢铁（集团）公司物资供应公司于2004年6月23日，以转字525号凭证，记录1/3焦煤补价差121124.19元，计入博昌公司明细帐中，并于2004年7月付给博昌公司，双方对帐时，未计该笔差价款，鉴定确认，博昌公司少计新华洗煤厂此笔差价款121124.19元。以上共计1639202.19元。该院认为，上述事实经平顶山君诚会计师事务所鉴定，可以认定。博昌公司辩称60万元是其单独与平煤集团发生的购销业务，与新华洗煤厂无关。因该笔业务发生在联营期间，符合双方联营协议约定的经营方式，且该发票由新华洗煤厂持有，博昌公司又提供不出此业务为自己单独与平煤集团发生的证据，固应认定为联营业务。博昌公司辩称，涉及528078元的两张铁路货运发票系新华洗煤厂伪造，不能做为证据使用。因两张发票是承运人为省事而将原发票发货人名称划掉，填写了新华洗煤厂名称，并加盖了承运人财务专用章，此两张发票记载的事实与新华洗煤厂于2003年12月12日给博昌公司出具的《收款收据》记载的事实相印证，足以认定是双方联营期间发生的业务事实。博昌公司辩称，39万元九矿退回的采购款，已计入对帐备忘录中的退回购煤款89万元中，并提供一份“716厂资金情况”，但“716厂资金情况”在举证期内和庭审中均未提供，此证据没有出处，不能与卷中任何证据相佐证，故该院不予认定。博昌公司辩称，武钢公司补焦煤差价款121124.19元，是因为新华洗煤厂发往武钢公司的煤质差，被扣款405288.50元，经博昌公司协调，武钢公司给补差价121124.19元，按协议其保留对新华洗煤厂要求赔偿的权利，煤的质量及是否扣款及赔偿问题，新华洗煤厂诉讼中没有此请求，博昌公司亦没有反诉，原审法院对此不予审理。博昌公司以此为由否认武钢公司补焦煤差价款应计入联营账目理由不足，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条、第六十六条、第七十一条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条的规定判决：博昌公司在判决生效后十日内，付给新华洗煤厂货款1639202.19元，并按中国人民银行同期逾期贷款利率，支付从2004年5月20日起计至判决限定履行之日的利息，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18206元、鉴定费40000元，由博昌公司负担。

博昌公司上诉称：1、双方之间的联营已经转化为债权债务关系，对本案的争议已经河南省高级人民法院（2006）豫法民二终字第153号民事判决作出确认并生效。2、原审委托鉴定资料不全、程序违法。请求二审法院撤销原审判决，改判博昌公司不承担本案的还款责任。

新华洗煤厂答辩称：1、河南省高级人民法院（2006）豫法民二终字第153号民事判决审理的是双方之间的欠款纠纷，对博昌公司的投资部分作出了处理；而本案是联营纠纷，双方对联营期间的盈余及亏损一直未决算，双方签订的《对帐备忘录》不能作为联营期间的最终结算依据。2、原审委托鉴定均经双方质证，程序合法。请求二审法院依法驳回博昌公司的上诉，维持原判。

根据博昌公司和新华洗煤厂的上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、双方对本案的争议是否已经本院认定和处理？2、原审认定的博昌公司应付款额是否充分？双方当事人对本院确定的争议焦点均无异议。

本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：本案所涉审计报告中认定博昌公司少计新华洗煤厂1639202.19元货款的4项构成：即平煤集团出具的60万元增值税专用发票的煤款、通过平煤集团铁运处发往武钢站528078元的煤款、九矿采购款退回的39万元及武汉钢铁公司焦煤补价差的121124.19元，均是本院（2006）豫法民二终字第153号民事判决中新华洗煤厂的上诉请求，该判决以新华洗煤厂提供该部分证据的形成时间都在双方签订还款协议之前，不能证明属于漏项为由均不予认定。

本院认为：新华洗煤厂在本案中的诉讼请求与其在本院（2006）豫法民二终字第153号民事判决中的上诉请求及理由相同，该请求及理由已经另案审理并作出不予认定的判决，新华洗煤厂又以同样的理由另行起诉，原审法院受理并审理本案，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）款关于“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”的规定，属于一案两立，故应撤销原审判决，驳回新华洗煤厂的起诉。至于新华洗煤厂所称在双方对帐后发现博昌公司漏计的部分收益，如果有发现该部分收益的新证据，其可以依法对本院（2006）豫法民二终字第153号民事判决提起再审申请，主张自己的权利。综上所述，原审法院查明事实不清，程序不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）款、第一百一十一条第（五）款、第一百四十条第（三）款及第一百五十三条第（二）款的规定，裁定如下：

一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2007）平民初字第20号民事判决；

二、驳回平顶山市新华第一洗煤厂的起诉。

一、二审案件受理费各50元，鉴定费40000元，均由平顶山市新华第一洗煤厂负担。

本判决为终审判决。

                                               审  判  长    仝雯娉

                                               审  判  员    王  辉

                                               代理审判员         关  波

                                                二○○八年十月十七日

                                                书  记  员    刘文杰