青海大地石材开发有限公司与青海天乐实业集团联营合同纠纷一案

上诉人（原审被告、反诉原告）：青海大地石材开发有限公司。住所地：西宁市城东区互助中路34号。

法定代表人：姚青平，该公司总经理。

委托代理人：高耀杰，兰州市七里河区西湖法律服务所法律工作者。

委托代理人：俞青云，兰州市七里河区西湖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海天乐实业集团。住所地：西宁市城北区朝阳西路44号。

法定代表人：谈长燕，该公司董事长。

委托代理人：李莉，该公司会计。

委托代理人：全程，同一律师事务所律师。

上诉人青海大地石材开发有限公司（以下简称大地公司）与被上诉人青海天乐实业集团（以下简称天乐集团）联营合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院2007年11月26日作出判决，大地公司不服提出上诉，经本院审理后发回重审，该院于2008年8月6日作出（2008）宁民二初字第17号民事判决，大地公司又不服，于2008年9月2日提出上诉。本院依法组成合议庭，于2008年11月14日公开开庭进行了审理，大地公司的委托代理人高耀杰、俞青云,天乐集团的委托代理人李莉、全程到庭参加了诉讼。大地公司的法定代表人姚青平，天乐集团的法定代表人谈长燕经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院认定，2006年1月23日，天乐集团与大地公司签订《合资经营大理石采矿加工协议书》，合同约定双方出资设立“青海大地石材开发有限公司”，公司投资总额为400万元，天乐集团以现金方式出资204万元，2006年底全部到位，占公司投资总额的51%；大地公司以采矿权、道路修建及设备作价196万元出资，占公司投资总额的49%。利润的分配和风险的承担，根据股份公司相关财务制度按比例分配，对公司债务的承担以出资额为限。违约责任：由于联营方任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，违约方向守约方赔偿全部投资，并支付50万元违约金……。协议签订后，双方当事人未按照约定注册设立联营体“青海大地石材开发有限公司”，仍以联营一方大地公司的名义经营。双方当事人于2006年6月组织了生产，于2006年8月26日停产整顿，10月2日恢复生产至11月底后停产至今。2007年1月12日天乐集团在《青海法制报》刊登要求对联营期间的债权债务进行清算并终结联营协议的声明，大地公司未予理睬。本案在审理过程中天乐集团已将大地公司的营业执照等手续归还给了大地公司，大地公司当庭表明撤回了该项诉讼请求。1、关于天乐集团与大地公司签订的《合资经营大理石采矿加工协议书》是否应予解除的问题。一审法院认为，《合资经营大理石采矿加工协议书》系双方当事人为实现一定的经济目的，在平等自愿和相互信任的基础上签订的，但在该合同履行过程中，由于种种原因联营双方发生矛盾，致使联营体无法正常经营，实际已停产，双方均无继续履行联营协议的意愿，联营协议已无实际履行的必要和基础，且双方当事人在诉讼中均表示同意解除联营协议，故天乐集团与大地公司签订的《合资经营大理石采矿加工协议书》应予解除。2、关于大地公司要求天乐集团返还409229.10元货款的反诉请求是否成立的问题。一审法院认为，大地公司主张的409229.10元货款系双方联营期间联营体对外发生的债权债务，双方应对联营帐目审计清算后按出资比例承担债务或分享债权，但现双方对联营帐目未进行清算，不能确认双方联营时对外发生的债权归大地公司所有。在本案审理中本院已向大地公司释明是否对联营帐目进行司法鉴定，大地公司明确表示不申请。大地公司又不能提供有效证据证明天乐集团拖欠其409229.10元货款，且该反诉请求属另一法律关系，故大地公司要求天乐集团返还货款的反诉请求不能成立，应予驳回。3、关于天乐集团和大地公司各自主张对方承担50万元违约金的请求是否成立的问题。一审法院认为，天乐集团诉大地公司未按约履行足额出资义务，其将原军队废弃道路纳入投资范围，并私自将大理石开采工作承包给第三人私吞销售收入，已构成违约，对此主张天乐集团未提供有效证据予以佐证，大地公司也不予认可，本院不予采信，故对其主张大地公司违约应承担50万元违约金的诉求不予支持。关于大地公司反诉称天乐集团未按约足额出资一节，天乐集团向本院提交了出资的现金和转帐的凭证，证实其于2006年8月29日共出资2335000元，大地公司对此数额不持异议，但认为天乐集团用此款中的105万元为其购买了车辆，不应算为投资，实际投资约为128万元。庭审中，大地公司的证人魏淑华、张毅男均证实购买两辆车的价款均是从天乐集团转入到联营体大地公司后购买的，购买后一直由联营体大地公司使用。一审法院认为，联营体购买的两辆车虽落户在天乐集团名下，但天乐集团以固定资产方式划拨给联营体大地公司，由联营体实际占有使用，应认定是天乐集团的出资，故天乐集团已按约履行了足额出资的义务。对大公司所述天乐集团于2006年8月26日将正在车间生产的工人全部赶走，封锁了车间大门违约的问题，天乐集团提交了2006年9月14日联营体大地公司出具的股东大会决议和公司章程修正案，亦证明双方在此时还在进一步商谈联营体出资比例问题，庭审中大地公司的证人蒙军良出庭证实2006年8月26日确实停产，但同年10月初又恢复生产的事实。一审法院认为，天乐集团向本院提交的联营体大地公司出具的股东大会决议和公司章程修正案及证人蒙军良的证言，均证明联营双方发生矛盾后于2006年8月26日车间关门停产，经协商于10月初又重新恢复了生产，属企业在经营管理中出现的问题，不能证明联营一方违约，大地公司对此节的反诉主张与事实不符，对其要求天乐集团承担50万元违约金的反诉请求不予支持。综上，一审法院认为，天乐集团与大地公司在联营过程中产生矛盾，双方已失去相互信任并继续履行合同的基础，联营协议的目的也无法实现，现双方均同意解除联营协议，故该联营协议应予解除。联营体大地公司在联营期间发生的债权债务，双方应在清算后确定债权债务的分享及承担，本案中诉求返还的一方，在本院释明应对联营帐目进行司法审计时明确表示放弃，故大地公司要求天乐集团返还409229.10元货款的反诉请求因帐目未清算，无证据证实，本院不予支持。天乐集团和大地公司各自主张对方违约，应承担50万元违约金的诉讼请求和反诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零七条、第一百二十八条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一项之规定，遂判决：一、解除天乐集团与大地公司签订的《合资经营大理石采矿加工协议书》；二、驳回天乐集团要求大地公司承担违约金500000元的诉讼请求；三、驳回大地公司要求天乐集团返还货款409229.10元及承担违约金500000元的反诉请求。本案案件受理费42800元，天乐集团负担4000元，大地公司负担38800元；反诉费8800元由大地公司负担。

大地公司上诉称，请求改判西宁市中级人民法院（2008）宁民二初字第17号民事判决，判令由天乐集团返还货款409229.10元；判令天乐集团支付违约金50万元；本案的诉讼费用全部由天乐集团承担。1、一审法院认定大地公司与天乐集团于“2006年6月组织生产，于2006年8月26日停产整顿，10月21日恢复生产至11月底后停产至今”，这段认定与事实不符，实际上是双方于2006年6月组织进行生产，2006年8月26日天乐集团违约强封锁车间大门，将车间正在生产的工人赶出，以及以后的生产都是天乐集团单方的行为，据此可以说明一审法院对此认定错误。2、一审法院在审理中认为大地公司主张的409229.10元货款系双方联营期间，联营体对外发生的债权债务……在本案审理中本院已向大地公司释明是否对联营帐目进行司法鉴定，“大地公司明确表示不申请，大地公司又不能提供有效证据证明天乐集团拖欠其409229.10元货款，且该反诉请求属另一法律关系……”，这段认定是错误的，本案起诉解除联营合同关系的是天乐集团公司，清算帐目应该由天乐集团提出的，应当在清算帐目后才能解除联营合同，天乐集团起诉中始终没有提出这一点，大地公司以法人单位的名义提出反诉，要求天乐集团返还409229.10元货款在反诉案件中是完全正确的，因为联营体拖欠工人的工资就包含在这40多万元内。大地公司用这些货款给工人发工资，工人的工资不再由天乐集团承担，这也是解决问题的唯一方式，况且在联营体经营中始终以大地公司的名义对外经营。天乐集团拖欠409229.10元货款的事实，在庭审中大地公司提交了出库单以及证人证言等证据佐证，证据确实充分，本案发回重审中法院也没有向大地公司释明大地公司申请对联营帐目进行鉴定之事，所以一审法院对这些事实的认定也是完全错误的。3、一审法院认为“联营体购买的两辆车虽然落户在天乐集团名下，但天乐集团以固定资产方式划拨给联营体大地公司，由联营体实际占有使用，应认定是天乐集团出资，故天乐集团已按约履行了足额出资的义务”，这段认为是对法律事实的歪曲，大地公司与天乐集团是紧密型联营而不是分散型联营，且公司法规定出资者对财产的交付，其中货币的交付应交付于双方约定的银行帐户，实物交付的要进行转移财产并进行登记。因天乐集团将出资款进入双方约定的帐户后又抽资给自己购车的行为是一种违法行为，其车辆由联营体偶尔使用的行为不能在法律上起到实际出资的法律效力，故而一审法院对这段事实的认定是歪曲事实的认定。4、一审法院认为“2006年8月26日，车间关门停产，经协商于10月初又重新恢复了生产，属企业经营管理中出现的问题，不能证明联营体天乐集团违约……”，一审法院以双方在封门后协商过，以及10月初重新恢复生产之事掩盖违约事实，违约封门在先，协商在后。正因为天乐集团单方违约，其单方组织生产，很明显是根本违约，而一审法院偏听偏信的做法令大地公司难以服判。

天乐集团辩称，大地公司在上诉中称“一审法院偏听偏信，故意错误认定事实”，并说天乐集团于2006年8月26日违约，单方赶出正在车间生产的工人，强行封锁了车间的大门，并收走了购买的两辆车的钥匙及车辆，而事实上蒙军良、张毅男是作为大地公司的证人出庭作证的，张毅男证实车辆是由天乐集团出资为联营体购买的，其本人代表姚青平参与了购买车辆是事实；蒙军良是大地公司请来的工人，蒙军良在法庭作证：2006年8月26日因联营体停产整顿随后又恢复了生产，并且其本人也领取了十月份的工资，歪曲事实的是大地公司。大地公司在上诉中称，本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，这是大地公司对法律解除合同的错误理解。大地公司的法定代表人于2006年9月以后便擅自离开联营体带走公章，天乐集团多次寻找未果，迫于无奈于2007年1月12日在《青海法制报》登出声明要求清算帐目。2007年4月，联营体工人胡发成因劳务工资纠纷将大地公司与天乐集团告上法庭对帐目进行核实，大地公司最终拒绝。随后天乐集团发现，2007年5月16日至7月5日，大地公司向湟源积福石材有限公司销售石料174.57立方米；2007年6月11日至12日，向兰州盐城堡销售石材32.38立方米，并将销售所得收益私吞，没有按合同第四条约定与天乐集团按照出资比例分享收益，大地公司的行为已经严重的违反了《合资经营大理石采矿加工协议书》，以自己的行为明确表明不履行合同，大地公司恶意违约。大地公司称，在审理中并未放弃审计账目以及清理债权债务的请求。一审审理此案中，正式开庭两次，每一次审判法官都按照证据规定的要求告知双方进行审计的权利及程序，并说明未按法律规定提交书面申请带来的后果，大地公司多次明确表示不提交书面申请。另外，大地公司提交的证据不能证明天乐集团欠大地公司的款项。一审法院审判程序合法，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回大地公司的上诉请求。

经二审审理，双方当事人对下列事实无异议，应予以确认。2006年1月23日，天乐集团与大地公司签订《合资经营大理石采矿加工协议书》，合同约定双方出资设立“青海大地石材开发有限公司”，公司投资总额为400万元，天乐集团以现金方式出资204万元，2006年底全部到位，占公司投资总额的51%；大地公司以采矿权、道路修建及设备作价196万元出资，占公司投资总额的49%。利润的分配和风险的承担，根据股份公司相关财务制度按比例分配，对公司债务的承担以出资额为限。违约责任：由于联营方任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，违约方向守约方赔偿全部投资，并支付50万元违约金……。协议签订后，双方当事人未按照约定注册设立联营体“青海大地石材开发有限公司”，仍以联营一方大地公司的名义经营。双方当事人于2006年6月组织了生产，于2006年8月26日停产整顿，10月2日恢复生产至11月底后停产至今。本案在一审审理中天乐集团已将大地公司的营业执照等手续归还给了大地公司，大地公司撤回了该项诉讼请求。

经二审审理还查明，双方签订联营协议后，2006年6月开始组织生产，到2006年8月26日停产并发生矛盾，双方协商未果，大地公司停止了联营体的经营活动。2007年1月12日天乐集团在《青海法制报》向大地公司刊登声明，要求共同对联营期间的债权债务进行清算并终结联营协议。由于双方之间的纠纷不能协商解决，大地公司对天乐集团在报刊上的声明没有回复意见，后双方因纠纷引起诉讼。

本院认为，本案中大地公司与天乐集团之间虽然没有按照合同的约定办理工商登记设立新的企业，但双方已开始联营体的经营活动，形成了合伙性的联营关系，在经营过程中双方产生矛盾，联营协议的目的无法实现，双方同意解除联营协议符合本案的实际情况，一审予以解除是正确的。根据当事人诉辩主张，双方争议的焦点是：1、大地公司要求天乐集团返还货款409229.10元是否成立；2、天乐集团是否应承担违约金50万元。

一、关于大地公司要求天乐集团返还货款409229.10元的请求是否成立的问题。大地公司认为，双方在联营过程中以大地公司的名义对外进行经营，天乐集团下属企业在此期间从大地公司购买石材计409229.10元未付货款，应由天乐集团予以返还。天乐集团认为，大地公司与其之间发生的是联营关系，其履行了联营期间的义务，双方之间没有买卖关系，不存在返还货款，应驳回大地公司的请求。

本院认为，大地公司与天乐集团实际形成了合伙性联营关系，在本案诉讼中大地公司与天乐集团都不同意对联营体进行清算的状态下，大地公司要求天乐集团承担其下属企业从联营体购买的石材款是不当的，因为联营合同的解除并不意味着联营体财产、债权债务等关系得到了清理，在上述财产关系、债权债务关系不明确的情况下，作为联营体一方的大地公司以自己的或者联营体的名义要求联营体另一方天乐集团承担联营体的债务，不符合联营合同解除后的处理原则。一审法院对双方当事人释明应对联营帐目进行司法审计后按出资比例承担债务或分享债权，双方明确表示放弃对联营帐目进行清算，一审法院根据本案实际情况认定大地公司要求天乐集团返还货款409229.10元，因帐目未清算，无证据证实，未支持其诉讼请求是正确的。

二、关于天乐集团是否应承担违约金50万元的问题。大地公司认为，天乐集团在联营协议签订后未按协议约定足额出资，将联营体所生产的产品全部销售给天乐集团下属的各分公司，拖欠货款并强行关闭生产车间构成违约，应承担违约金50万元。

本院认为，根据双方签订的联营协议天乐集团以现金方式出资，截止 2006年8月29日天乐集团已出资2335000元，大地公司认可，但大地公司认为天乐集团出资后又将其中105万元购买了汽车属抽逃出资，属于违约。本案的事实表明，天乐集团购买车辆的行为得到了大地公司的认可，购买车辆系联营体经营活动事项，虽然在经营过程中天乐集团因故将车辆过户到其名下，但仍然由联营体占有使用，不属抽逃出资的行为，一审法院以此认定是天乐集团已按约履行了足额出资的义务是正确的，大地公司主张天乐集团抽逃出资而违约的理由不能成立。大地公司认为天乐集团于2006年8月26日将正在车间生产的工人全部赶走，封锁了车间大门构成违约。本案的事实表明天乐集团与大地公司没有按照合同约定设立法人性质的联营组织，仓促经营，实际上形成了对联营体不规范的经营活动，联营体发生纠纷不能得到有效解决，双方都有责任，大地公司将双方的纠纷认定是联营一方天乐集团的单方违约行为是不当的，其理由不能成立，一审法院未支持大地公司主张天乐集团承担违约责任是得当的。

综上，大地公司与天乐集团已形成合伙性联营关系，在经营过程中双方产生矛盾，联营协议的目的无法实现，双方同意解除联营协议符合本案的实际情况，但双方对解除合同后对联营体都不同意清算，在对联营体未清算的状态下，不能确定联营体的财产关系、债权债务关系，大地公司作为联营体一方以自己的或者联营体的名义要求联营体另一方天乐集团承担联营体的债务，不符合联营合同解除后的处理原则，理由不能成立，应予驳回。天乐集团购买车辆的行为得到了大地公司的认可，所购买车辆仍然由联营体占有使用，不属抽逃出资的行为，大地公司主张天乐集团抽逃出资而违约的理由不能成立。天乐集团与大地公司没有按照合同约定设立法人性质的联营组织，对联营体不规范的从事经营活动而导致纠纷的发生，双方都有责任，该纠纷不是联营一方天乐集团的单方违约行为，大地公司主张天乐集团应承担违约责任不符合本案的事实，理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费42800元，由青海大地石材有限公司承担。一审案件受理费照一审判决收取。

本判决为终审判决。

                                                 审  判  长   郭国泰

                                                 审  判  员   索晓春  

                                                 代理审判员   陈  萍

                                                  二00八年十一月二十一日

                                                 书  记  员   黎娟梅