上诉人甘肃银狐棉业（集团）有限公司因与被上诉人河南天诚棉麻股份有限责任公司联营合同纠纷一案

   上诉人（原审被告、反诉原告）甘肃银狐棉业（集团）有限公司。住所地：甘肃省安西县南岔镇。

　　法定代表人张世定，董事长。

　　委托代理人朱超杰，河南国基律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）河南天诚棉麻股份有限责任公司。住所地：郑州市纬四路东段19号广发大厦10层。

　　法定代表人潘春省，董事长。

　　委托代理人景雪，河南法本律师事务所律师。

　　上诉人甘肃银狐棉业（集团）有限公司（以下简称银狐公司）因与被上诉人河南天诚棉麻股份有限责任公司（以下简称天诚公司）联营合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2008）金民二初字第1658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银狐公司的委托代理人朱超杰、被上诉人天诚公司的委托代理人景雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　本院经审理查明：2005年8月20日天诚公司与银狐公司签订《棉花联合收购、加工合同》，其主要内容为：一、2005年9月至2010年8月止，为期5年。第一年度天诚公司提供籽棉收购启动资金2000万元（天诚公司在8-10月分批到位），其余收购资金由银狐公司协调当地农发行或农业银行提供配套收购资金，利息由双方共同承担，利率按银行规定执行。收购、加工的棉花及棉籽等归双方所有c0ffuyxp31xn63xe964%。二、银狐公司棉花收购、加工费，每吨皮棉、短绒（按公定重量计算）400元；三、在棉花收购期间，双方派员参加棉花收购、过磅、加工、检验、结算等业务监督管理工作、协调处理有关业务问题。所有棉花及副产品出厂，需双方派保卫人员及负责人共同签字方可出入。银狐公司必须按双方确定的棉花收购价格收购棉花。四、在棉花收购期间，每天要对清当天的棉花收购数量、付款金额，并做出统计报表，由双方代表签字生效。等。2005年双方合作当中，由天诚公司投入的启动资金2000万元，生产加工皮棉，先行发运给天诚公司。随后，银狐公司努力做好当地农发行的沟通工作，争取做到全部移库至天诚公司指定仓库。由天诚公司进行销售，并做到免费公证检验、制作标准仓单，为进入全国棉花交易市场及期货市场做好前期准备工作。双方还约定了棉花收购、加工经营管理等的其他具体事宜。合同签订后，2005年9月2日和9月26日天诚公司向银狐公司电汇籽棉收购启动资金共计1050万元。在2005年棉花收购、加工、检验、结算过程中，天诚公司派人员参加。双方依约开展棉花收购、加工业务。2005年双方共收购、加工籽棉10296.959吨，加工出皮棉3529.7018吨。自2005年12月4日至2006年3月7日止，银狐公司向天诚公司发运至天诚公司指定仓库皮棉688.7585吨（占加工皮棉总量19.51%）。天诚公司出具发票金额为9989759.48元（含运费20万元）。天诚公司均在银狐公司的棉花质量检验证书及皮棉调货码单上签字。银狐公司棉花质量检验证书上加盖的检验单为“甘肃银狐棉业（集团）有限公司棉花检验专用章”。天诚公司收货后，其中经中国纤维检验局、焦作市纤维检验所公检，银狐公司给天诚公司发货为三级棉、四级棉、五级棉，公定重量662.127吨，另有26.6315吨未经公检，银狐公司自留皮棉2840.9433吨(占加工皮棉总量80.49% )。2006年2月25日，双方签订协议书约定，主要内容为：一、双方于2005年8月20日在郑州所签订的《棉花联合收购、加工合同》在履行中，天诚公司共给银狐公司付收购启动资金1050万元，银狐公司配合启动当地农发行收购资金共收购皮棉大约为3800吨，按原预计应保证收购皮棉量不少于10000吨，因当地棉花资源、价格上涨等因素，银狐公司对收购资源无法保证；又因双方合作是第一年，当地棉农情况、代收点等因素，在银狐公司无法保证收购资源的情况下，天诚公司无继续向银狐公司提供收购资金，双方第一年合作都很愉快又很诚意，双方在第一年合作当中互相不追究任何责任；二、在双方第一年合作的基础上，银狐公司为使与天诚公司的长期合作，提出愿意以银狐公司现有投资兴建的轧花厂作价为股份转让给天诚公司相当比例的股份等与天诚公司合作。本协议只是为正式协议作前提的准备工作。但本协议应作为双方第一年2005年8月20日在郑州所签的《棉花联合收购、加工合同》的补充协议。三、约定了下一步的合作准备工作并约定在双方确定被告公司现有资产及往来后，将第一年双方合作收购加工棉花的成本账务双方共同作出总结汇总后，得出结果由双方代表认可后列出。总结报告，作为双方第一年度的合作总结；四、由双方派人员清产核资，得出银狐公司资产的基数后，双方又共同核出第一年度合作的结果后，双方共同再确定银狐公司扩股的比例及合作方式，双方再签订正式股份合作制合作协议或其他合作方式的正式协议；五、本协议签订后，双方派人员力争在一个月之内进行完成股份制合作及其他方式合作的前提准备工作。此协议签订后，双方既未对下一步合作事宜做准备工作，亦未对第一年度收购加工棉花的成本帐务进行汇总。2006年3月12日，双方签订《棉花移库代储代销合同》，约定，双方于2005年8月20日在郑州签订的《棉花联合收购、加工合同》的合作基础上，经友好协商。就银狐公司委托天诚公司移库代储代销棉花业务达成如下协议：一、天诚公司作为银狐公司在河南的移库代储代销库，负责承担棉花的代储代销工作；二、银狐公司发货后应及时将车号、等级、批次、件数电传天诚公司，并及时将检验证书、码单寄给天诚公司，天诚公司做好货物的接收工作；三、天诚公司应做好铁路到货验收记录和汽运记录，如发现铁路到货的铅封不是始发站的、出现被盗、少件等问题，应立即通知银狐公司及时处理，并配合银狐公司向保险部门索赔；四、天诚公司对银狐公司存储的棉花安全应负全权责任，若发生偷盗、火灾、霉变、污染等，造成的经济损失，由天诚公司按棉花入库的成本价进行赔偿；五、银狐公司棉花到达天诚公司提供的华中库后，天诚公司负责申报公检，银狐公司提供原产地码单、证书，银狐公司所发到天诚公司华中库3000吨棉花到库时间不得晚于2006年4月20日，待天诚公司公检制成仓单后，按市场价70%在6月30日前付给天诚公司农发行，其余30%在7月30日前付清。双方如需推迟在7月30日后销售，天诚公司负责将30%付给银狐公司农发行。其余的30%的银行利息及在6月30日前支付给银狐公司农发行70%款的银行利息均有双方承担，纳入双方合作总成本；六、银狐公司委托天诚公司销售的棉花，其销售价格由双方根据市场情况确定，并以文字形式通知天诚公司执行；七、银狐公司在仓库存储保管等各项的费用为50元"吨，销售棉花的代理费用为50元"吨（其中包括下站费、公检搬倒费在内）；八、银狐公司通过棉花交易市场销售的棉花，则按市场的交易规则执行；九、天诚公司应积极扩大销售，并做好棉花市场信息反馈工作，配合银狐公司掌握市场行情；十、本合同如有争议，发生违约纠纷，由双方协商解决，协商不成，双方均有权在本企业所在地通过法律手段解决。2006年4月17日，银狐公司与中国储备棉管理总公司漯河直属库（以下简称漯河直属库）及中国农业发展银行安西县支行（以下简称农发行安西支行）签订《仓储商品棉监管协议》约定，三方在平等自愿、互惠互利基础上，经友好协商达成如下协议：一、银狐公司发运棉花至漯河直属库并提供相关票据，漯河直属库负责如数、按批次及时接收、保管，不得乱批码垛。二、银狐公司棉花到站后，漯河直属库负责装卸、验收入库，查验件数是否与铁路大票相符，如有误差应及时通知银狐公司和铁路部门；三、漯河直属库负责妥善保管银狐公司棉花，如有被盗、霉变、丢失、雨淋、火灾给银狐公司造成经济损失，漯河直属库应付全部责任；四、银狐公司出库时，出库单须经监管方农发行安西支行签字盖章（或传真件）后，漯河直属库才能安排办理出库手续，否则漯河直属库承担相应责任；五、经双方协商，入库费火车25元"吨，保管费6元"吨"月，配合公检搬倒费15元"吨，出库费汽车12元"吨，火车28元"吨，大包加收笨重费2元"吨；六、保管费自协议生效之日起每月底结清一次，年底全部结清。如银狐公司不能及时清算费用，视为违约，漯河直属库每天加罚0.3‰的违约金；七、银狐公司的棉花如参加电子撮合或期货交割以及转入储备，按有关规定执行。该协议签订后，银狐公司将与天诚公司联合收购、加工的并约定由天诚公司代储代销的棉花存入漯河直属库，天诚公司认为银狐公司违约，双方发生纠纷。

　　原审法院认为，2005年8月20日双方签订的《棉花联合收购、加工合同》、2006年2月25日双方签订的《协议书》、2006年3月12日双方签订的《棉花移库代储代销合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有法律约束力。根据双方签订的《棉花联合收购、加工合同》中约定的双方权利义务的内容可以看出，双方合同的性质属于联营合同，联营产品的成本确定是该案争议的焦点问题。银狐公司主张以2006年1月产品成本项目及各种成本分配表上罗列费用及成本分配作为双方成本计算的依据，天诚公司对此不予认可，且双方于2006年2月25日签订《协议书》约定在双方确定银狐公司现有资产及往来后，将第一年双方合作收购加工棉花的成本账务双方共同做出总结汇总后，得出结果由双方代表认可后列出，截至庭审结束时止，双方未对第一年合作帐务汇总，故2006年1月产品成本项目及各种成本分配表不予确认，天诚公司主张剔除该表中加工损耗、收购、加工费用中不合理支出部分符合双方合同约定，应予认定。银狐公司因联合收购、加工棉花业务所支出的银行利息、保险费用已实际支出，天诚公司主张剔除该表中利息、保险费用多支出部分，证据不力，不予认定。关于银狐公司给天诚公司发货的等级及重量，天诚公司提供的公证检验证书加盖的是“中国纤维检验局棉花检验专用章”和“焦作市纤维检验所棉花检验专用章”，属相关职能部门公检检验章，而银狐公司提供的棉花检验证书加盖的是“甘肃银狐棉业（集团）有限公司棉花检验专用章”，属内部检验章，从证据效力上看，天诚公司提供的证据效力高于银狐公司提供的证据，故对天诚公司主张银狐公司发货按公检确定的等级及重量确定货物价格予以确认，结合双方检验证书，银狐公司给天诚公司发货按公定重量少发10.9吨，按双方产品成本项目及各种成本分配表二级棉价格计算价款为153908元；银狐公司给天诚公司发货等级相差1个等级，按双方产品成本项目及各种成本分配表中二级棉与三级棉价格差，多计算天诚公司货款181748.18元。根据2006年3月12日双方签订的《棉花移库代储代销合同》，因银狐公司违约未将3000吨货物交于天诚公司代储代销，致使天诚公司损失30万元，银狐公司应予赔偿，鉴于天诚公司诉讼请求赔偿损失15万元，超出诉讼请求部分不予支持。根据双方在2006年2月25日《协议书》中约定，双方在第一年合作当中互相不追究任何责任，故银狐公司反诉请求天诚公司承担因不适当履行《棉花联合收购、加工合同》约定义务的违约责任于法无据，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条及第一百零七条之规定，该院判决：一、甘肃银狐棉业（集团）有限公司于判决生效后十日内支付河南天诚棉麻股份有限公司剩余货款1596108.17元，并赔偿河南天诚棉麻股份有限公司损失15万元。二、驳回甘肃银狐棉业（集团）有限公司的反诉请求。案件受理费19978元，保全费10520元，由河南天诚棉麻股份有限公司负担3786元，甘肃银狐棉业（集团）有限公司负担26712元。

　　银狐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方系联营关系。根据双方签订的《棉花联合收购、加工合同》中约定的双方权利义务的内容可以看到棉花收购、过磅、加工、检验、结算、棉花及副产品出入厂、当天棉花收购及付款核对、财务管理、市场调研、棉花加工管理、车皮申报、运输办理等多项均应由双方共同进行。且天诚公司派人担任双方联营期间银狐公司的总经理。期间，双方共同收购每一批棉花的《棉花收购结算汇总报告单》由天诚公司方复核确认，每一天的《籽棉收购日报单》由天诚公司工作人员签字认可。双方共同对外支付各种款项，共同进行加工、分级、打包。加工每一批棉花的《棉花质量检验证书》都由天诚公司指派人员签字确定。该证据显示每批棉花的等级和重量。银狐公司就是按此标准随机向天诚公司发货。联营期间双方是全方位的共同管理和经营，双方的联营模式实质上已经是法人型联营。二、《产品成本项目》及《各种产品间成本分配》作为双方联营合同的组成部分应予确认。贾宝华是天诚公司指派人员，全面负责财务工作，有资格签署此文件，其行为属职务行为。且贾宝华是天诚公司派出的财务负责人，只有其经办并知道双方联营过程的财务情况，只有她有能力审核该表的真实性和准确性。贾宝华于2006年1月15日在该文件上签字，并且贾宝华2006年11月6日《情况说明》中称其已将该文件交给天诚公司。2006年2月25日，天诚公司与银狐公司签订《协议书》中明确约定了对前期合作情况的处理，其中包括“双方在第一年合作当中互相不追究任何责任”。如果天诚公司对该文件有异议就不可能签订此协议。《产品成本项目》所列各项成本是以双方的约定为依据的。根据联营合同的性质，双方除按约定共同出资外共同承担收购成本理所当然。双方在《棉花联合收购、加工合同》更是明确约定共同承担成本。一审判决以该协议书推翻《产品成本项目》及《各种产品间成本分配》错误，该协议书任何一条都没有约定推翻《产品成本项目》及《各种产品间成本分配》重新算账。三、一审认定天诚公司主张的加工损耗、收购、加工成本错误。关于损耗。联营合同关系性质决定了双方的地位是平等的，无论有多少的损耗率都应当同双方共同承担。关于加工费。双方在《联合合同》约定的400元加工费是指向双方共同雇佣的第三方付的加工人工费。此费用只包括第三方的工资。此约定在《棉花联合收购、加工合同》有明确约定。如果加工工作由银狐公司承担就不会两出现扣除承包加工方加工费并赔偿损失的约定。所以，加工费是双方共同向第三方支付，银狐公司提大型供厂房、厂地、设备及管理人工必然要产生成本，当然要计入成本。一审判决仅以该协议书第四条约定为由，对双方签字的《产品成本项目》及《各种产品间成本分配》不予认可却认可天诚公司在诉讼过程中自己单方形成的一份损失计算方法错误。四、关于量差和级差应采用联营期间双方共同的检验结果。基于双方的联营合同关系，只要双方分配得到棉花是按同一标准进行等级划分就不存在哪方受到损失的问题。《棉花联合收购、加工合同》约定，所有棉花及副产品出厂，需双方派保卫人员及负责人共同签字方可出入。很显然银狐公司是按同一等级划分标准向天诚公司交付棉花。也就是说银狐公司分配的二级棉和天诚公司称实为三级的二级棉是一样的，棉花是双方共同收购、加工的，如果天诚公司分配的棉花存在级差和量差，那么银狐公司分配的棉花也必然存在级差和量差。如果天诚公司有权向银狐公司主张级差和量差损失，那么银狐公司分配的棉花的级差和量差损失也就有权向天诚公司主张。故天诚公司提供的虽然是第三方进行的检验，但是该检验是天诚公司单方检验的结果。该结果检验前没有经银狐公司允许，事后没有告知银狐公司。而银狐公司的检验机构虽然是银狐公司内部的检验机构，但此时的银狐公司是由双方共同管理，检验是双方共同进行的。无论是级别检验还是重量检验，对本案而言关键是标准统一性而不是准确性。五、天诚公司主张移库损失没有事实依据和法律依据。《棉花移库代储代销合同》违反政策性贷款收购棉花必须由农发行监管的法律规定和银狐公司与农发行的约定，应属无效。中国农业发展银行安西县支行向天诚公司致函告知该批棉花因未偿还贷款不能移库。因银狐公司向农发行借款是双方合作内容，银狐公司如违反与银行的约定必然会使贷款不能正常使用并产生其它法律责任，给天诚公司和银狐公司双方的联营体造成更大的损失或成本支出，银狐公司未将棉花存至天诚是为双方共同利益考虑。六、双方合同关系尚未解除。天诚公司的诉讼请求是以解除双方合同关系为基础的，但天诚公司并未提出解除合同的诉讼请求，也没有向银狐公司通知解除合同，更没依法或依约定解除合同的事实依据和法律依据。所以天诚公司不具备提出诉讼请求的事实基础。七、银狐公司反诉请求应予支持。双方在2006年2月25日的协议书第一条约定互不追究责任是针对第一年天诚公司资金未足额到位、未收够10000吨皮棉及已完成的联营管理事项的约定。此时尚未完全对皮棉及副产品进行完全分配，双方合同正在履行过程中，银狐公司多次催促天诚公司按成本价付款并提取货物但天诚公司拒不提货理应承担赔偿责任。如按一审判决对2006年2月25日协议书第一条“互相不追究任何责任”的理解天诚公司的诉讼请求更可依据此约定而不予支持。八、一审判决判令银狐公司向天诚公司支付1596108.17元货款没有计算依据。一审判决错误，请求二审法院依法撤销原判并予以改判驳回天诚公司的诉讼请求，支持银狐公司的反诉请求。

　　天诚公司答辩称：根据《棉花联合收购、加工合同》中约定的双方权利义务的内容可以看出，双方的合作方式是，天诚公司提供收购启动资金，银狐公司贷款并负责收购、加工棉花，加工后的产品的50%以成本价出卖给天诚公司，天诚公司向银狐公司出具增值税发票，因此，产品的成本控制及计算依据既是双方合同的主要条款，也是引起双方争议的焦点问题。一审判决根据双方争议的焦点问题，依据双方的合同约定和实际发生费用对联营产品的成本价格作出认定是公正的。（一） 关于收购、加工棉花的成本价如何确定的问题，我方认为，虽然我方工作人员贾宝华在上诉人提供的产品成本项目及各种产品间成本分配表上签名，但并不代表我方对产品成本价格的认可，正是我方对此不认可，双方才于此后又签订补充协议，约定双方对合作的成本帐务进行汇总，由双方代表认可后列出，因银狐公司一直拒不提供财务凭证，所以双方实际上一直未进行财务汇算，故银狐公司主张以成本分配表确定成本价与事实不符。因银狐公司一直拒不提供财务凭证，天诚公司在起诉时只能依据银狐公司提供的产品成本项目及各种产品间成本分配表，将其中不符合合同约定的项目及计算依据剔除，从而计算出天诚公司收到货物的成本价格。（二）关于银狐公司反诉的损失问题。天诚公司不存在任何违约行为，反诉请求赔偿损失没有任何事实和法律依据。第一，天诚公司不存在不提供收购资金的违约行为，根据双方于2006年2月25日签订的补充协议第一条“因当地棉花资源、价格上涨等因素，乙方（指银狐公司）对收购资源无法保证……在乙方（指银狐公司）无法保证收购资源的情况下，甲方（指天诚公司）无继续向乙方提供收购资金……双方在第一年合作中互相不追究任何责任”的规定，可以看出，我方没有继续提供资金是在银狐公司不能保证合同约定的收购数量的情况下，无继续履行合同的必要，并不是违约行为。第二，天诚公司不存在不提取应提取的各棉花产品的违约行为，所有棉花产品在银狐公司处，由银狐公司控制和掌握，银狐公司不向天诚公司发货，天诚公司不可能提取到货物，且根据《棉花联合收购、加工合同》第十四条双方合作收购加工的皮棉由银狐公司发运给天诚公司的规定，银狐公司负有发货的义务，因此，天诚公司未提取应提取货物，而是未得到应得到货物，违约的恰恰是银狐公司自己。银狐公司反诉没有事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉请是正确的。一审判决认定事实清楚，判决结果客观、公正，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

　　本院认为：天诚公司与银狐公司签订的《棉花联合收购、加工合同》、《协议书》、《棉花移库代储代销合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依据上述协议和合同约定，双方成立联营关系。天诚公司与银狐公司2006年元月产品成本项目及各种产品成本分配表上罗列费用及成本分配，均由双方工作人员签字，对其真实性、合法性应予认定。因双方联营中约定收购、加工、检验均系双方共同完成，天诚公司已在收购中对棉花的等级予以确认。天诚公司后委托有关部门对棉花的等级再行进行鉴定，系单方行为，且银狐公司对此不予认可，故天诚公司以此为由主张棉花质量等级差额及加工损耗、收购、加工费用不合理、利息费用等，不应支持。银狐公司该项上诉理由成立，本院予以支持。天诚公司向银狐公司电汇籽棉收购启动资金共计1050万元，银狐公司共向天诚公司供货9989759.48元，双方发生纠纷后再无履行合同，故该合同已无履行必要，剩余货款510240.52元银狐公司应返还给天诚公司。根据双方在2006年2月25日《协议书》中约定，双方在第一年合作当中互相不追究任何责任，故银狐公司反诉请求天诚公司承担因不适当履行《棉花联合收购、加工合同》约定义务的违约责任于法无据，亦不予认定。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十九条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

　　一、维持郑州市金水区人民法院（2008）金民二初字第1658号民事判决的第（二）项；

　　二、撤销郑州市金水区人民法院（2008）金民二初字第1658号民事判决的第（一）项：

　　三、甘肃银狐棉业（集团）有限公司于本判决生效后十日内返还河南天诚棉麻股份有限责任公司款510240.52元。如果甘肃银狐棉业（集团）有限公司未在判决履行期间履行给付义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　四、驳回河南天诚棉麻股份有限责任公司的其他诉讼请求。

　　二审案件受理费22278元，由河南天诚棉麻股份有限责任公司负担12278元，甘肃银狐棉业（集团）有限公司负担10000元。一审案件受理费30498元（含财产保全费10520元），由河南天诚棉麻股份有限责任公司负担10000元，甘肃银狐棉业（集团）有限公司负担20498元；一审反诉费2300元，由甘肃银狐棉业（集团）有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长  任一鸣

　　审  判  员  陈  赞

　　审  判  员  周国华

　　二○○九年十月十五日