上诉人株洲亿达实业有限公司诉上诉人湖南银源投资股份有限公司联营合同纠纷一案

上诉人（原审原告）株洲亿达实业有限公司。住所地XXX。

法定代表人彭达义，总经理。

委托代理人刘新林，女，1951年9月8日出生，汉族，株洲市南天法律服务所法律工作者，住XXX。身份证号码430204195109080024。

委托代理人罗传益，男，1930年10月6日出生，汉族，株洲亿达实业有限公司顾问，住XXX。身份证号码430204193010062011。

上诉人（原审被告）湖南银源投资股份有限公司。住所地XXX。

法定代表人邹子栋，总经理。

委托代理人胡永杰，湖南百杰律师事务所律师。

上诉人株洲亿达实业有限公司（以下简称亿达公司）诉上诉人湖南银源投资股份有限公司（以下简称银源公司）联营合同纠纷一案，湖南省株洲市石峰区人民法院于2009年8月4日作出（2009）株石法民二初字第50号民事判决。亿达公司与银源公司均不服，向本院提出上诉。本院于2009年9月2日立案受理后，依法组成合议庭于2009年10月12日在本院第八审判庭公开开庭审理了此案。上诉人亿达公司的委托代理人刘新林、罗传益与上诉人银源公司的委托代理人胡永杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2006年11月22日,原、被告签订了《合资经营公司协议》，约定双方共同出资成立湖南丰泰建材股份有限公司（以下简称丰泰公司），利用株洲电厂（即大唐华银株洲发电有限公司）脱硫工程产生的硫酸钙废渣，合作生产半水石膏。丰泰公司的注册资本为200万元，原告出资55%，被告出资45%（其中被告公司出资30%，其他个人出资15%），公司为有限责任公司，双方按出资额分享利润和承担风险。原告方提供厂房、办公场地、生活设施等，按每月4元每平方米计算租赁费（该租赁费用十年不变），并提供250KVA变压器及现金110万元出资。被告提供90万元出资，并以每吨24元的价格每年向丰泰公司提供原材料即含水4%脱硫石膏渣6万吨。该价格十年不变（株洲华银火力发电有限公司因素除外）。被告必须确保丰泰公司生产经营所需原材料。双方合营期限为20年。原告若未能按约定提供生产场地、生活设施等，应承担相应违约责任；被告若未能按约定提供生产所需的足够的原材料，应承担相应的违约责任（电厂因素影响除外）。如任何一方违约，除应赔偿因违约造成的经济损失之外，另追偿出资额的20%作为违约金。协议签订后，原告按协议提供了丰泰公司生产所需的场地、设备、生活设施及资金。此后，由于大唐华银株洲发电有限公司因生产成本过高，且不符合节能减排指标要求，一直未生产含水4%的脱硫石膏渣,被告一直未能按协议向丰泰公司提供含水4%的脱硫石膏渣。2007年7月30日,被告与丰泰公司签订了《二水脱硫石膏废渣供应协议》，约定被告在大唐华银株洲发电有限公司生产的情况下提供含水12％的二水脱硫石膏废渣。原告于2008年3月5日、3月19日、5月9日先后三次致函被告，声明因被告提供的脱硫石膏渣含水率的改变及数量不足,原告不承担丰泰公司新增加的投资额和经营亏损责任。2008年7月3日，经股东大会决定，湖南丰泰建材有限公司解散，成立清算小组。2009年1月20日，丰泰公司再次召开股东大会，对剩余资产进行分配。原告分得304589.49元。

原审判决认为，原、被告签订的《合资经营公司协议》系双方的真实意思表示，且不违背法律规定，对双方当事人具有约束力，该协议约定原、被告共同投资成立有限责任公司，具备法人资格，独立承担民事责任，属于联营合同。根据协议约定，被告应承担每年向合营的丰泰公司提供含水4%的脱硫石膏渣6万吨的义务，但被告未能提供，已构成违约。对被告辩称其未提供含水4%的脱硫石膏渣是因为第三方大唐华银株洲发电有限公司（即协议中约定的株洲电厂）没有生产，属于协议中约定的“电厂因素”，被告不承担违约责任的主张，本院认为，从原、被告双方签订的《合资经营协议》来看，双方合资开办丰泰公司的目的就是“利用株洲电厂脱硫工程所产生的硫酸钙废渣，……合作生产半水石膏”，且协议约定“乙方必须确保合营公司生产经营所需的原材料（脱硫石膏）。”因此，协议中约定的电厂因素除外，只适用于被告向丰泰公司提供了含水4%的脱硫石膏渣，但是因株洲华银火力发电公司的原因，未能提供足够的（即没有达到每年6万吨的数额）的含水4%的脱硫石膏渣的情形，而本案中被告根本未提供过含水4%的脱硫石膏渣，不属于协议约定的除外情形。被告因第三人大唐华银株洲发电有限公司的原因未履行合同约定的义务，应当承担违约责任。因此，对被告上述主张，本院不予采纳。原告要求被告按照协议约定给付己方出资额的20%即22万元作为违约金，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿经济损失986003.77元，本院认为，关于原告向银行贷款的利息，原告未能提供证据证实该两笔贷款系用于此次投资。关于原告因投资合营公司亏损795 410.51元，依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，“联营合同订明违约金数额或比例的，按照合同的约定处理。约定的违约金数额或比例过高的，人民法院可根据实际经济损失酌减；约定的违约金不足补偿实际经济损失的，可由赔偿金补足。”因本院已对协议约定的违约金予以支持，而合营公司的经营亏损可能是原材料、生产、销售、管理等多个方面造成，原告又未能提供证据证明被告未提供约定的原材料的行为对合营公司的经营造成的损失具体数额及违约金不足以补偿该损失，应承担举证不能的责任。因此，对原告的上述诉讼请求，本院不予采纳。被告辩称原告购买的设备不符合约定，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，本院不予采纳。被告辨称其与丰泰公司签订了提供含水12%的脱硫石膏渣的协议，变更了原合同，本院认为，合同具有相对性，被告与丰泰公司签订的《二水脱硫石膏废渣供应协议》不能变更原、被告之间签订的《合资经营公司协议》，因此，对被告的主张，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、一百二十一条、第一百二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告湖南银源投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告株洲亿达实业有限公司违约金22万元；二、驳回原告株洲亿达实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15654元，由原告株洲亿达实业有限公司承担12789元，被告湖南银源投资股份有限公司承担2865元。

上诉人亿达公司上诉请求1、请求维持原判的第一项，即由被上诉人给付上诉人违约金22万元；2、请求撤销原判的第二项；3、请求判令由被上诉人补足上诉人实际经济损失766003.77元；4、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。其事实与理由为，（1）上诉人与被上诉人签订的《合资经营公司协议》为有效协议，被上诉人未按照协议约定提供含水4%的脱硫石膏渣，属于违约，应当承担违约责任。（2）上诉人投资110万元，经清算后只分得304589.49元的事实，从而可以认定上诉人在合资经营中的经济损失是795410.51元，是有证据的。上诉人合资经营时贷了款，利息损失的事实存在。上诉人在合资经营中的经济损失共计986003.77元。（3）最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定“约定的违约金不足补偿实际经济损失的，可由赔偿金补足”；《合同法》第一百一十四条二款也规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”， 并根据《合资经营公司协议》约定，被上诉人应依法补足除22万元违约金之外766003.77元的实际经济损失给上诉人。

上诉人银源公司口头答辩称，关于亿达公司的第一项上诉请求，以我方的上诉状陈述的理由作为答辩理由。亿达公司的行为属于投资风险，应当按照投资份额承担责任，合资的丰泰公司已经进行清算，不应当再由银源公司承担责任；亏损扩大损失也不应当由银源公司承担。

上诉人银源公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人不承担违约责任；2、本案一、二审诉讼费用及因该诉讼发生的费用由被上诉人承担。其事实和理由为，一审法院所作的裁判事实错误，裁判事实与其确认的案件事实之间逻辑矛盾。上诉人与被上诉人之间免责约定成立，即《合资经营公司协议》中对上诉人提供材料和承担违约责任时的除外因素即株洲电厂因素的约定成立，免责条款有效，上诉人不应当承担违约责任。一审适用《中华人民共和国合同法》第一百二十一条错误，违背了当事人之间合同意思自治的原则，严重损害了上诉人的经济利益。

上诉人亿达公司口头答辩称，电厂因素除外只是针对价格而言，免责条件针对的是足够的原材料，故本案不存在免责因素，本案的合营基础就是银源公司提供足够的原材料，经营范围就是销售石硫渣；亏损扩大的责任在银源公司，亿达公司对此不应当承担责任。

在二审开庭审理过程中，双方当事人均没有提出新的证据。

二审经审理查明：2006年11月22日，亿达公司与银源公司本着互利互惠、共同发展的原则，利用株洲电厂（即大唐华银株洲发电有限公司）脱硫工程所产生的硫酸钙废渣，进行循环经济综合利用，合作生产半水石膏；经双方充分协商，一致决定联合出资共同成立湖南丰泰建材股份有限公司（以下简称丰泰公司），并签订了一份《合资经营公司协议》。《合资经营公司协议》第二条“成立合营公司”中约定，双方以各自认缴的出资额对合营公司的债权、债务承担责任；双方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险。《合资经营公司协议》第三条“生产经营的目的、范围和规范”中约定，1、双方合资经营的目的是，本着加强经济合作和扩大技术交流的愿望，采用先进而适用的技术和科学的管理方法，对硫酸钙废渣综合利用，不断提高产品质量，降低生产成本，并开发系列产品，同时利用在质量、价格等方面具有国内市场上的竞争优势，增加经济效益，使投资双方获得满意的投资回报；2、合营公司生产主营半水石膏，生产能力为每年5万吨，投产一年后，将生产能力扩大至每年10万吨。《合资经营公司协议》第四条“资本结构”中约定，丰泰公司的注册资本为200万元，亿达公司出资55%，银源公司出资45%（含法人股30%、自然人股15%）；亿达公司出资：（1）厂房面积1188平米、宿舍面积230平米、办公室面积203平米，总面积1621平米。以上厂房、办公场地、生活设施等每月租赁费用4元／平方米，按实际使用面积计算由合营公司承担，该租赁费用十年不变，十年后根据市场行情双方协商确定。（2）国产设备：250KVA变压器提供以上所需产量用电容量。（3）现金110万元。银源公司出资：（1）现金90万元；（2）原材料：每年提供合营公司含水4%脱硫石膏渣6万吨，每吨价格人民币24元。该价格十年不变（株洲华银火力发电有限公司因素除外），十年后根据市场行情双方再协商确定。银源公司必须确保合营公司生产经营所需的原材料（脱硫石膏）。《合资经营公司协议》第十条约定双方合营期限为20年。《合资经营公司协议》第十三条“违约责任”中约定，1、本协议因自然灾害等不可抗力因素，而不能继续履行协议，不构成违约或索赔之缘由；2、除自然灾害等不可抗力因素外，因任一方违约而造成的一切经济损失，除赔偿造成的全部损失外，另追偿出资额的20%作为违约金；3、亿达公司若未能按协议约定提供合营公司生产所需场地、生活设施等，应承担相应违约责任；银源公司若未能按协议约定提供合营公司每年生产所需的足够的原材料（脱硫渣），应承担相应的违约责任（电厂因素影响除外）。

协议签订后，亿达公司按协议提供了合营公司即丰泰公司生产所需的场地、生活设施与资金110万元，并从湖北省黄石市建材节能设备总厂采购了一套价值20万元的GXDF-3高温烟气沸腾炉、一套价值40万元的脱硫石膏回转煅烧窑与价值4万元的指导设备安装及所有配套图纸和技术服务。银源公司也出资了现金90万元。

2006年12月5日，亿达公司与银源公司共同制定了丰泰公司章程，并于2007年1月17日正式注册成立了丰泰公司，住所地在湖南省株洲市石峰区丁山路，法定代表人为彭达义，注册资本为200万元。

此后，大唐华银株洲发电有限公司因含水4%脱硫石膏生产成本过高、且不符合节能减排的指标要求，而一直未将其公司脱硫石膏烘干系统投入生产运行，故银源公司一直未能按协议向丰泰公司提供含水4%的脱硫石膏渣。

2007年7月30日,银源公司与丰泰公司签订了《二水脱硫石膏废渣供应协议》，约定银源公司在大唐华银株洲发电有限公司生产的情况下提供含水12％的二水脱硫石膏废渣。

2008年3月5日、3月19日、5月9日，亿达公司先后三次致函银源公司，声明因银源公司提供的脱硫石膏渣含水率的改变及数量不足,亿达公司不承担丰泰公司新增加的投资额和经营亏损责任。

2008年7月3日，丰泰公司经股东大会决定解散，并成立清算小组。

2009年1月20日，丰泰公司再次召开股东大会，清算后可供分配资产为608253.43元。亿达公司分得304589.49元；银源公司（含三个自然人）分得303663.94元。至此，亿达公司的110万元出资亏损795410.51元，银源公司的90万元出资亏损596336.06元。

2009年4月21日，亿达公司向湖南省株洲市石峰区人民法院提起诉讼，请求判令银源公司承担亿达公司的经济损失986003.77元并承担亿达公司出资额20%的违约金22万元。其诉讼请求标的986003.77元包括亿达公司的资本损失795410.51元和银行贷款损失190593.26元。

本院认为：本案系联营合同纠纷。联营合同是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间因进行经济联合而达成的协议。本案中，上诉人株洲亿达实业有限公司与上诉人湖南银源投资股份有限公司签订的《合资经营公司协议》系双方的真实意思表示，双方当事人以财物、资金、技术等出资并且组成了新的经济实体，经工商行政管理部门核准登记，取得了法人资格；符合我国民法通则第五十一条和合同法总则的规定，该联营合同有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照诚实信用的原则履行合同。

本案的争执焦点为，上诉人湖南银源投资股份有限公司的免责条件是否成立、是否应当向上诉人株洲亿达实业有限公司承担赔偿损失的民事责任或者应该承担怎样的民事责任。现分别评析如下：

第一，本案的免责条件是否成立，即电厂因素能否成为本案违约责任的免责条件。

经审查，在本案所涉的联营合同即《合资经营公司协议》中，共有两处出现了“电厂因素除外”的约定，双方当事人为此发生歧义。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

首先，协议第四条“资本结构”中的约定，银源公司“每年提供合营公司含水4%脱硫石膏渣6万吨，每吨价格人民币24元。该价格十年不变（株洲华银火力发电有限公司因素除外），十年后根据市场行情双方再协商确定。银源公司必须确保合营公司生产经营所需的原材料（脱硫石膏）。”经审查，该“电厂因素除外”写在“该价格十年不变”之后的括号内，应当是特指价格而言，并不免除银源公司每年向合营的丰泰公司提供含水4%的脱硫石膏渣6万吨的义务。故银源公司辩称其未提供含水4%的脱硫石膏渣是因为第三方株洲电厂没有生产，该免责的理由不能成立。

其次，关于协议第十三条“违约责任”中约定。经审查，该条共三项，第一项属于不可抗力的免责条款，第二项属于违约责任的总体约定，双方已无异议；双方有争议的即对该合同条款的理解有争议的是第三项，即亿达公司若未能按协议约定提供合营公司生产所需场地、生活设施等，应承担相应违约责任；银源公司若未能按协议约定提供合营公司每年生产所需的足够的原材料（脱硫渣），应承担相应的违约责任（电厂因素影响除外）。

1、从合同所使用的词句来看，该第三项前半部分是约束亿达公司；该第三项后半部分是约束银源公司，主要是要求银源公司按协议约定提供合营公司每年生产所需的足够的原材料（脱硫渣），突出在“足够”方面。

2、从合同的有关条款和合同的目的来看，协议第四条已经约定银源公司每年提供合营公司含水4%脱硫石膏渣6万吨，所以，银源公司每年提供合营公司含水4%脱硫石膏渣6万吨是其合同义务，对用量的问题也已经明确。协议中的序言和第三条已经约定明确，本联营合同的目的就是利用株洲电厂脱硫工程所产生的硫酸钙废渣，合作生产半水石膏。

3、从交易习惯以及诚实信用原则来看，银源公司提供合营公司生产经营所需要的原材料（脱硫石膏）是合营公司的基础，没有这个基础，合营公司的成立就成为不必要。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定的诚实信用原则，银源公司既要保证合营公司的原材料，也要保证每年足够的原材料。

总之，该第三项应当属于特别约定，应当确定该条款的真实意思是特指在银源公司不能每年提供足够的原材料而言、并发生违约行为的免责条件，是专指每年的量而言，而不是指整个原材料而言。若银源公司未提供含水4%的脱硫石膏渣而构成违约，则应适用协议第十三条第二项，且不属于协议约定的除外情形。

第二，上诉人湖南银源投资股份有限公司是否应当向上诉人株洲亿达实业有限公司承担赔偿损失的民事责任或者应该承担怎样的民事责任。

经审查，银源公司在协议签订时至合营公司清算解散、自始至终没有向合营公司即丰泰公司提供含水4%的脱硫石膏渣的事实成立。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，银源公司因第三人株洲电厂即大唐华银株洲发电有限公司的原因未履行合同约定的义务，应当向对方承担违约责任。与此同时，根据协议第十三条第二项的约定，银源公司在出现违约行为后，在没有不可抗力因素时，也应当向亿达公司承担违约责任，即赔偿亿达公司的全部经济损失并追加出资额20%的违约金。原判22万元的违约金部分恰当。

对于亿达公司上诉请求要求银源公司补足其实际经济损失766003.77元，经审查，其向银行贷款的利息损失190593.26元虽然存在，但其未能提供证据证实其与此次投资具有关联性，故原审不予认定正确，二审也无法认定。但亿达公司在合营公司投资110万元、在经过合法清算后亏损795410.51元的事实存在，原审不予认定是不妥的，二审应当予以纠正。《中华人民共和国合同法合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“联营合同订明违约金数额或比例的，按照合同的约定处理。约定的违约金数额或比例过高的，人民法院可根据实际经济损失酌减；约定的违约金不足补偿实际经济损失的，可由赔偿金补足。”因原审判决的违约金22万元尚不能补偿亿达公司的实际损失795410.51元，故本院应当依法予以相应增加，但上诉人亿达公司在上诉请求中已经表示自愿折抵违约金22万元，即在一审的诉讼请求范围内减少了22万元的数额，二审依法予以确认，亿达公司在二审中请求判令银源公司赔偿的实际损失应当以795410.51元冲减原判的22万元违约金，本院确定为575410.51元，二审应当在此575410.51元的实际损失范围审查；由于银源公司在履行联营协议时根本没有提供含水4%的脱硫石膏渣这一特定的原材料的事实存在，其违约行为成立，故应当承担本案的违约责任；但鉴于银源公司在签订联营协议时并不存在欺诈方面的主观恶意和同时存在出资亏损596336.06元的事实，故根据本案中的实际情况，本院可以酌情减少银源公司对亿达公司损失的赔偿责任、而确定在二审审查的亿达公司的实际损失575410.51元的范围内酌情确定由上诉人银源公司承担55%即316475.78元的赔偿责任、由上诉人亿达公司自行承担45%即258934.72元的赔偿责任。

此外，根据合同相对性的原则，银源公司与丰泰公司签订的《二水脱硫石膏废渣供应协议》属实，但不能变更本案联营合同双方的权利义务。

综上，上诉人亿达公司的上诉请求和理由部分成立，应予以采纳和支持；上诉人银源公司的上诉请求和理由不能成立，不予支持。原审判决认定本案的部分事实不清，适用法律不当,二审应当予以部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2009）株石法民二初字第50号民事判决的第二项即驳回株洲亿达实业有限公司的其它诉讼请求；

二、变更湖南省株洲市石峰区人民法院（2009）株石法民二初字第50号民事判决的第一项为：判令上诉人湖南银源投资股份有限公司在本判决书送达后十日内一次性赔付上诉人株洲亿达实业有限公司的经济损失316475.78元和违约金22万元合计536475.78元。

义务人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费15654元(已经由上诉人株洲亿达实业有限公司预缴)，由上诉人株洲亿达实业有限公司负担60%计9392.4元、由上诉人湖南银源投资股份有限公司负担40%计6261.6元；本案二审案件受理费合计14325元(已经由上诉人株洲亿达实业有限公司预缴11460元、由上诉人湖南银源投资股份有限公司预缴2865元)，由上诉人株洲亿达实业有限公司负担40%计5730元,由上诉人湖南银源投资股份有限公司负担60%计8595元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行本判决的全部义务。负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，自本判决书确定的履行期的最后一日起计算。

                                                 审  判  长  彭 雁 斌

                                                 审  判  员  彭 建 爱

                                                 审  判  员  胡    芸

                                                 二○○九年十月十六日