新乡市豫北大厦诉新乡市青鸟供销公司联营合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：新乡市豫北大厦，住所地新乡市平原路81号。

法定代表人：闫建业，总经理。

委托代理人：董国祥，该大厦职员。

委托代理人：陈新，河南智泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新乡市青鸟供销公司，住所地：新乡市豫北宾馆东楼。

法定代表人：郭卫军，经理。

委托代理人：刘军谊，河南百苑律师事务所律师。

原审被告：河南大昌化工有限公司，住所地：新乡市平原路81号。

法定代表人：彭殿元，经理。

委托代理人：田仲虎，该公司职员。

上诉人新乡市豫北大厦（以下简称豫北大厦）与被上诉人新乡市青鸟供销公司（以下简称青鸟公司）及原审被告河南大昌化工有限公司（以下简称大昌公司）联营合同纠纷一案，青鸟公司于2007年10月31日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼。新乡市红旗区人民法院于2008年4月8日作出（2008）红民二初字第28号民事判决，豫北大厦不服，向本院提起上诉。本院于2008年10月20日作出（2008）新中民二终字第280号民事裁定，以事实不清，程序不当为由，发回重审。新乡市红旗区人民法院于2009年6月22日作出（2009）红民二初字第77号民事判决，青鸟公司及豫北大厦均不服，再次提起上诉。本院于2010年3月8日作出（2010）新中民三终字第6号民事裁定，以事实不清为由再次发回重审。新乡市红旗区人民法院又于2010年7月22日作出（2010）红民二初字第146号民事判决，豫北大厦不服，再次向本院提起上诉。本院于2010年9月10日立案受理后，依法组成合议庭。2010年9月25日，依法传唤三方当事人进行了询问，上诉人豫北大厦的委托代理人董国祥、陈新，被上诉人青鸟公司的法定代表人郭卫军及其委托代理人刘军谊，原审被告大昌公司的委托代理人田仲虎等到庭接受质询。本案现已审理终结。

原审查明：青鸟公司与大昌公司原为联营关系。1999年6月8日，双方签订《谅解备忘录》，商定1998年12月31日终止联营关系。在联营期间，青鸟公司分期投入的30万元由大昌公司分期偿还。2000年5月12日，双方签订《还款协议》，约定该投资款于1999年间已还10万元，余款20万元，大昌公司于2000年底偿还5万元，未还部分按年利率10%计息。2001年12月28日，双方签订《补充协议》约定，2001年已还2万元，余款18万元于2003年底全部还完，利息按年利率10%计算。后经青鸟公司多次催要，大昌公司至今未还。另查，豫北大厦于1997年1月3日，将其投资所属的大昌公司承包给彭殿元经营，并收取承包费。大昌公司于2002年被河南省工商行政管理局吊销企业法人营业执照，豫北大厦接收了大昌公司的全部资产，对其债权债务未进行清算。

原审法院认为：青鸟公司与大昌公司原为联营关系，双方于1999年6月8日签订了《谅解备忘录》解除了联营关系，解除关系后，双方约定大昌公司分批偿还青鸟公司投资款30万元及利息，该约定即是双方对解除联营后的遗留问题的解决方案，也是双方对自己权利处分的真实意思表示，并没有违背法律规定和侵害他人利益，因此该约定是合法有效的，双方均应遵照执行。豫北大厦作为大昌公司的投资开办单位，在大昌公司经营期间，将大昌公司承包给了彭殿元经营并收取了承包费用，在大昌公司被吊销企业法人营业执照后，接收了大昌公司的全部资产，但对大昌公司未及时组织清算，因此导致青鸟公司的债权长期得不到清偿，由此给青鸟公司造成的损失，豫北大厦应承担未尽清算责任的赔偿责任，故对青鸟公司的诉讼请求予以支持。对于豫北大厦关于青鸟公司与大昌公司系联营关系，青鸟公司应承担大昌公司亏损责任的辩解，因与双方约定不符，不予采信。鉴于豫北大厦接收了大昌公司的全部资产，因此大昌公司所欠债务应由豫北大厦承担。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十四条、第一百零八条的规定，作出如下判决：豫北大厦在判决生效后10日内偿还所欠青鸟公司的18万元及利息（利息以18万元为基数，自2001年12月28日起至付清之日止，按年利率10%计算）；案件受理费4000元，由大昌公司和豫北大厦共同负担。

宣判后，豫北大厦不服，向本院提起上诉称：1、豫北大厦没有收取大昌公司的承包费，所收取的1万元，是大昌公司在经营期间应支付的场地占用费，是大昌公司经营期间必要的成本支出。原审判决认定该1万元为承包费与事实不符。即便是承包费，也应当是在收取承包费的范围内承担责任，原审判决豫北大厦承担全部责任是错误的。2、豫北大厦没有接收大昌公司的全部资产。在大昌公司被吊销营业执照后，豫北大厦作为其股东之一，为防止大昌公司的资产流失和损坏，只是将大昌公司的资产妥善保管起来，不是直接收为已有。原审判决认定豫北大厦“接收了大昌公司的全部资产”与事实不符。3、联营协议约定，青鸟公司应投资30万元，但从青鸟公司提供的有效证据证明，其实际投资仅有10万元。4、青鸟公司与大昌公司系联营合同关系，根据联营合同约定“盈利亏损按5：5比例分担”的原则，青鸟公司应当承担大昌公司在联营期间的亏损，这并非“与双方的约定不符”，但原审判决对该事实不予认定，违背了联营合同和法律规定的基本原则，也损害了豫北大厦利益和国家利益。另外，彭殿元代表大昌公司与青鸟公司签订《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》，所约定偿还青鸟公司投资款的内容，并非大昌公司的真实意思表示，同样违反了这一基本原则，是损害豫北大厦利益和国家利益的行为。5、大昌公司系由豫北大厦占有60%的股份、香港富昌实业公司占有40%股份的企业。现香港富昌实业公司已于1997年前，与豫北大厦失去了联系，香港富昌实业公司早已被注销。大昌公司现在的实际股东只有豫北大厦一家，但不影响大昌公司作为独立的企业法人、独立承担民事责任的资格。在大昌公司被吊销企业法人营业执照，已实际停止经营多年的情况下，豫北大厦应当承担的是清算责任。原审判决豫北大厦直接承担还款责任，与最高人民法院的相关司法解释精神不符。6、综上所述，原审判决没有查明案件客观事实，适用法律错误，请求撤销原判，另行改判。

被上诉人青鸟公司辩称：1、青鸟公司与大昌公司原为联营合同关系，双方于1999年6月8日签订了《谅解备忘录》后，已解除了联营合同关系。此后双方已实际变成了债权债务关系。2、原审法院“红民初字第470号民事判决”系生效裁判，其证明力高于一般书证，该判决证明豫北大厦收取承包费的客观事实。3、豫北大厦举证证明，其接收了大昌公司的全部资产，且未对大昌公司组织清算，原审判决认定该事实的证据充分。4、有《谅解备忘录》、《还款协议》和《补充协议》为证，足以证明青鸟公司已足额支付大昌公司30万元投资款的事实。5、鉴于豫北大厦已收取了大昌公司的承包费，已接收了大昌公司的全部资产，在大昌公司被吊销营业执照，已实际停止经营多年的情况下，未对大昌公司财产进行清算的事实，原审判决豫北大厦承担全部赔偿责任，符合法律规定。6、综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，豫北大厦上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：1、1997年12月15日，青鸟公司与大昌公司签订《联营协议书》约定：（1）、双方共同生产经营项目为“思蔓”营养洗发露；（2）、大昌公司已投资30万元，青鸟公司同意再投资30万元；（3）、对联营项目的盈亏，双方均按5：5分担。上述协议签订后，青鸟公司分批向大昌公司支付投资款30万元；2、1999年6月8日，青鸟公司与大昌公司签订《谅解备忘录》，确定：（1）、由于市场变化，联营项目未达预期效果，双方决定至1998年12月31日终止联营协议；（2）、1998年度经营“思蔓”营养洗发露的利润，按联营协议约定的5：5分担，以年报表为准；（3）、青鸟公司投入30万元联营资金，由大昌公司分期偿还。前期10万元已付青鸟公司，未还部分，按年利率10%计息，至2000年4月底结清。该《谅解备忘录》签订后，大昌公司未能按照约定的义务履行。3、2000年5月12日，青鸟公司与大昌公司签订《还款协议》约定：（1）、双方在1999年6月8日签订的《谅解备忘录》中商定，大昌公司分批偿还青鸟公司的投资款30万元，已还10万元，因大昌公司出现意外事故，未能兑现。所余20万元，大昌公司在2000年底还5万元，2001年底偿还15万元；（2）、未还部分按年利率10%计息。该《还款协议》签订后，大昌公司仅在2001年间还款2万元。4、2001年12月28日，青鸟公司与大昌公司再次签订《补充协议》约定：（1）、大昌公司所欠青鸟公司18万元，在2003年底前全部还清；（2）、利息按年利率10%计算。《补充协议》签订后，大昌公司仍未按照约定偿还所余18万元款项。5、2006年6月8日，青鸟公司的法定代表人郭卫军以个人名义，向原审法院提起诉讼，请求大昌公司和豫北大厦偿还上述欠款。原审法院以郭卫军个人主张该债权，主体不适格为由，判决驳回了郭卫军的诉讼请求。郭卫军不服，向本院提起上诉，本院以青鸟公司虽被吊销企业法人营业执照，但诉讼主体资格仍存在为由，判决驳回上诉、维持原判。6、大昌公司成立于1994年9月，系由豫北大厦和香港富昌实业公司共同投资开办的，具有独立法人资格的企业。其中，豫北大厦所占股份为60%，香港富昌实业公司所占股份为40%。1997年间，豫北大厦与香港富昌实业公司已失去了联系。7、1997年1月，豫北大厦与彭殿元签订《承包经营合同书》，约定，由彭殿元承包大昌公司，承包期为5年，约定的承包金第一年（1997年）为零，第二年（1998年）为1万元。1998年9月4日，大昌公司向豫北大厦付款5000元，在转帐支票存根中未标明付款的用途。1998年12月21日，大昌公司向豫北大厦付款5000元，在转帐支票存根中标明的付款用途为“场地租赁费”。两次付款共计1万元。8、2002年12月间，大昌公司因未参加年检，被河南省工商行政管理局吊销了企业法人营业执照。此前，大昌公司已实际停止了经营。豫北大厦接管了大昌公司的全部资产。庭审中，豫北大厦向法院提交了大昌公司的“现有设备清单（在用设备）”，落款日期为2008年10月23日。

经审理本院认为：（一）、案件性质：青鸟公司与大昌公司签订的《联营协议书》约定了联营的项目、双方的投资比例、亏损的分担等内容，且双方也是按照约定履行的义务，符合联营合同的主要特征，双方应是联营合同关系。虽然双方签订了《谅解备忘录》后，终止了联营合同的履行，但签订《谅解备忘录》的目的，是解决联营合同终止后的遗留问题，联营合同是双方的基础法律关系，是以后签订《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》的前提，因此，本案应为联营合同纠纷。原审法院定欠款纠纷不妥。

（二）、合同效力：1、青鸟公司与大昌公司签订的《联营协议书》、《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》，均为双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律的禁止性规定，均合法有效。协议双方均应严格按照约定履行义务。2、彭殿元代表大昌公司与青鸟公司签订《谅解备忘录》，决定偿还青鸟公司的投资款，且在以后两年的时间内又签订了《还款协议》和《补充协议》，均表达了同样的意愿，说明大昌公司并未受到青鸟公司及他人的胁迫和欺骗。因此，豫北大厦上诉称，签订《谅解备忘录》“并非大昌公司的真实意思表示”，缺乏证据支持，本院不予采信。3、至于《谅解备忘录》的内容是否违背联营合同“盈利亏损按5：5比例分担”的原则问题：首先，因《联营协议书》规定的比例分担原则，并非法律规定禁止改变的原则，根据《合同法》的规定，青鸟公司与大昌公司经协商一致，可以变更这一原则。其次，这种变更，对当时的双方来讲，均认为是公平的。如果认为不公平，任何一方均可在法律规定的期限内，向法院和仲裁机构申请变更或撤销，但在未变更或撤销前，该条款仍对双方具有法律约束力。其三，青鸟公司与大昌公司的联营，是松散性联营，双方并未成立联营体。双方联营的项目是“思蔓”营养洗发露，该联营项目的亏损与大昌公司的亏损不是同一概念。豫北大厦所提交的大昌公司1998年间《资产负债表》，并不能证明双方联营项目的亏损，也不能依据该《资产负债表》，要求青鸟公司承担联营亏损的责任。

（三）、责任划分：1、大昌公司不能按照《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》的规定偿还青鸟公司投资款，属违约行为，应当承担支付18万元及约定利息的违约责任，也应当对本案纠纷承担全部责任。2、鉴于大昌公司早在2002年间就被吊销了企业法人营业执照，且已停止经营多年，全部财产已被豫北大厦接收，不具有偿还欠款能力，青鸟公司要求大昌公司承担还款及利息的请求，已无实际意义，本院不再予以支持。豫北大厦应在接收大昌公司财产的范围内，对大昌公司所欠青鸟公司的18万元及相应的利息承担偿还责任。另外，因豫北大厦作为控股股东，在大昌公司被吊销企业法人营业执照，已停止经营多年的情况下，不与大昌公司的另一股东---香港富昌实业公司协调召开董事会，尽快成立清算组，对大昌公司进行清算，对造成本案纠纷，应当承担相应的责任。3、企业法人应以企业所有的财产承担民事责任，这是《民法通则》及《公司法》规定的基本原则。大昌公司是由豫北大厦和香港富昌实业公司共同投资开办的，具备独立法人资格，并领取了企业法人营业执照的有限责任公司，应当以其所有的财产偿还所欠青鸟公司的债务。原审判决由豫北大厦直接偿还青鸟公司的欠款，与这一规定不符，应当予以更正。4、大昌公司系豫北大厦和香港富昌实业公司共同投资开办的有限公司，虽然香港富昌实业公司现在的情况不明，但并无充分的证据证明该公司已被注销，其仍为大昌公司的股东。根据公司法的规定，大昌公司的清算应当由股东组成清算组进行。仅由豫北大厦一方对大昌公司进行清算，与公司法的规定不符。因此，豫北大厦认为，其应承担清算责任，本院不予支持。5、豫北大厦虽然接管了大昌公司的全部资产，但这些资产的所有权仍归大昌公司，所有权不可能因豫北大厦的占有和控制而发生转移，这里的“接管”和“接收”并无区别。因此，豫北大厦上诉称“并未占为已有”，并不能否定其接收的事实。另，豫北大厦提交的“现有设备清单”，做为其接管大昌公司财产的证据，已得到大昌公司的认可，应当认定，不应以大昌公司的法定代表人彭殿元是否签字为依据。6、有《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》为证，足以证明青鸟公司已支付大昌公司投资款30万元的事实。豫北大厦上诉称青鸟公司仅支付大昌公司10万元，与事实不符，本院不予采信。

综上所述，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第四十八条、第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第三条的规定，判决如下：

一、撤销新乡市红旗区人民法院（2010）红民二初字第146号判决。

二、新乡市豫北大厦于本判决生效后十日内，在接收河南大昌化工有限公司的财产范围内（以豫北大厦提交的2008年10月23日的现有设备清单为依据，但不限于该部分资产）支付新乡市青鸟供销公司欠款18万元及相应利息（以18万元为基数，自2001年12月28日起，按年利率10%计算至18万元全部还清之日）。

三、驳回新乡市青鸟供销公司的其它诉讼请求。

一审案件案件费4000元，二审案件受理费3900元，均由新乡市豫北大厦负担。

本判决为终审判决。

                                                 审 判 长侯贵枝

                                                 审 判 员黄天文

                                                 审 判 员冯卓群

                                                 二O一O年十月二十一日

                                                 书 记 员刘  佳