原告（反诉被告）廖家亮与被告（反诉原告）龙南县富业大酒店有限公司联营合同纠纷一案

原告（反诉被告）廖家亮，男，1984年10月1日生，汉族，个体工商户，住龙南县龙南镇文化街66号。

委托代理人陈建勤，江龙律师事务所律师。

被告（反诉原告）龙南县富业大酒店有限公司，所在地龙南县城金水大道。

法定代表人蔡葵，总经理。

委托代理人廖伯灵，江西伯灵律师事务所律师。

委托代理人徐合益，男，34岁，汉族，电脑工程师，住广东省深圳市横岗街办中海怡美山庄。

原告（反诉被告）廖家亮与被告（反诉原告）龙南县富业大酒店有限公司联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）及其委托代理人、被告（反诉原告）法定代表人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2007年7月13日经原、被告协商一致，签订“关于房间放置电脑的合作协议书”一份，约定原告购买电脑若干台，安放在被告宾馆的客房内供住宿并需要电脑的客人使用。每开一台电脑收费50元，原、被告各占收益的70%、30%，其中每开一台电脑另给服务台当班的服务员劳务费5元。由原告提供电脑方面技术服务。每月月末双方确认营收并分配收益。协议签订以后，原告购置了五台电脑，放置入被告经营的客房内，被告方的服务人员予以了配合，原告也履行了自己相应的义务，生意一天更比一天红火，半年多来相安无事。

2008年5月原告突然接到被告方工作人员的通知，要原告放置入被告经营的客房内电脑搬走，原告为此非常纳闷，先后与被告服务台的工作人员、财务部的财会人员通过电话了解到被告又与他人另行签订了相应的协作协议，在相应的客房里放置了他人提供的电脑。为此将原告提供的电脑搁置一边，也拒绝与原告结算2008年4月使用电脑的收益。经原告对被告提出异议，仍就得不到改善的情况下，只好寻求法律救济。

我国法律规定，合同一经签订，便具法律约束力，任何一方不得擅自变更和解除。现被告视合同为儿戏，未经协商一致，不履行协议中约定的义务，且在原告提出异议后，仍一意孤行，使合同无法再履行。现原告只好依照《合同法》第94条第二项、第107条、第113条等相关规定提起诉讼，要求法院判令1、解除原、被告建立的“关于房间放置电脑的合作协议书”合作关系。2、由被告退还履约保证金1000元。3、由被告收购为履行“关于房间放置电脑的合同协议书”而增设的电脑，价值20600元。4、强制被告结算并由被告支付2008年4月使用电脑的收益。5、由被告赔偿给原告造成的间接损失62370元。6、本案诉讼费由被告支付。

原告为支持其主张，提供了以下证据：

1、原告的身份证。

2、《关于房间放置电脑的合作协议书》一份。

3、客房电脑维修保证金1000元的收款收据。

4、购买电脑的出库单（收款收据）。

5、从2007年7月至2008年4月电脑开房间次数的统计和部分收据（记录）共计9张。

6、照片6张。

7、录音光盘一块。

被告辩称，一、被告龙南县富业大酒店有限公司同意解除与原告廖家亮之间形成的客房放置电脑的合作关系，结算并支付其2008年4月份的经营所得。

龙南县富业大酒店有限公司，是龙南县较早引进的一个招商引资项目，公司注册资金壹仟万元人民币，酒店的硬件设施是按照国家四星级标准设计建造的；酒店的软件建设，也是按照国家四星级标准，在开业试运营期间逐步建设和完善的。2007年5月15日，被告与原告签订《关于富业大酒店商务中心的合作协议书》及2007年7月13日双方签订《关于房间放置电脑的合作协议书》，就是属于酒店软件建设的具体内容，该项指标在酒店星级评定比例中占有18分的比重，是必不可少的条件。

但是，双方签订“商务中心”和“房间放置电脑”三年期的合作协议后，其中商务中心的合作，原告仅履行了三个半月就提出要被告减收利益。考虑到双方属初次合作，更考虑到原告的利益，被告从2007年9月开始，将固定利益从协议约定的每月1500元，降低为每月1000元，每月让利500元给原告。被告让利后，原告仅履行了五个月，又提出解除合作关系。被告完全尊重原告的选择，同意提前解除合作关系，双方进行结算后，原告于2008年元月28日领回了退场租金，合作关系终止。原告2008年4月份的经营所得可由双方据实结付。

二、原告提出由被告收购其电脑和赔偿间接损失的主张不能成立，应予驳回。

1、原告廖家亮要求被告购买其使用的电脑并赔偿损失的依据是无效的，对当事人双方都不具有法律约束力。

原告廖家亮要求被告购买其使用的电脑并赔偿损失的依据是《关于房间放置电脑的合作协议书》第四条第二项的约定：“为维护乙方的利益，甲方不再引进第二家与乙方相同性质的经营项目。”被告认为，上述约定条款违反了《电信条例》的强制性规定。我国《电信条例》第四条规定：“电信监督遵循政企分开、破除龚断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。”第四十二条规定：“电信业务经营者在电信业务经营活动中，不得有下列行为：（一）以任何方式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信业务；……。”“破除垄断、鼓励竞争”，这是我国《电信条例》规定的电信监督的基本原则，属于行政法规的强制性规定，电信业务经营者必须严格执行。“甲方不再引进第二家与乙方相同性质的经营项目”的约定，是属于垄断经营性质的限制条款，与行政法规相抵触。我国《合同法》第52条规定：“有下列行为之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”被告认为，上述约定条款无效，对当事人双方不具有法律约束力。原告廖家亮因此要求被告购买其使用的电脑，并赔偿间接损失的请求没有法律依据。

2、原告廖家亮已严重违反双方2007年7月13日签定的《关于房间放置电脑的合作协议书》的相关约定。

第一条约定“液晶电脑配置、安装、维保及网络信号等技术性问题由乙方负责”。2007年5月15日，原告与被告双方签订《关于富业大酒店商务中心的合作协议书》（下称“协议一”）：同年7月13日，双方又签订《关于房间放置电脑的合作协议书》（下称“协议二”）。正是因为双方协议一的签定，有了人力、物力及技术等方面的支撑基础，才会有协议二的存在，这有一种因果与承接的关系。如果协议一终止，必然导致协议二的履行缺乏人力、物力及技术方面的基础而无法进行下去。在合同履行期间，原告廖家亮缺乏诚信，仅经营了八个月就提前终止了协议一。原告用于控制电脑的服务器主机没有重新安置控制室，而是临时寄放在被告的行政办公室。房间的电脑二十四小时开机，原告却不再进行管理及维护，导致顾客不满意酒店的服务，出现多次投诉的现象，损害酒店的名誉。原告的行为严重违反了协议二的约定，是一种明显的违约行为。

第三条第六项约定“乙方应确保网络运行的合法安全性，杜绝非法交易、网络黑客、病毒袭击甲方区域网，若出现以上情形乙方应积极协助、密切配合解决问题。”2008年5月1日至12日，原告廖家亮故意制作计算机病毒攻击被告富业大酒店的电信网络，不仅使客房电脑无法提供迅速、准确、安全、方便的电信服务，而且使酒店整个互联网瘫痪，严重影响酒店的营业，损害了原告的社会声誉、经济利益及管理秩序。原告的这种行为是一种严重的民事侵权行为。

3、被告没有“引进第二家与乙方相同性质的经营项目”，不存在违约事实。

原告于2008年元月28日退出商务中心的经营后，就曾口头向被告交待说，如果有人会接洽商务中心业务的话，其所放置的客房电脑可以撤出。由于终止了商务中心的业务，原告用于控制电脑的服务器主机没有重新安置控制室，而是放在被告的行政办公室，每天二十四小时开机，处于无人管理状态，导致顾客投诉。原告以自己的行为表明其已经无心继续经营电脑房了，这种明显的违约行为已经损害了被告的利益，应当依法承担民事违约责任。原告主张解除合同，不仅要求被告收购其旧电脑，还要赔偿其间接损失，这既缺乏事实基础，也没有合法依据。原告认为被告“又与他人签订了相应的协作协议，在相应的客房里放置了他人提供的电脑”，这不符合事实。被告是在原告丧失合作基础的前提下，自己开展该项业务以避免顾客投诉。所以，原告的该项诉求缺乏正当理由，应依法驳回。

综上所述，原告无任何理由要求被告收购其电脑和赔偿间接损失。请予采纳，并进行公正审理。

被告为支持其抗辩，提供了以下证据：

1、07年7月的电脑开房对帐表一份。

2、08年2月-4月的电脑开房对帐表。

3、08年5月-6月开电脑房间数统计表。

被告反诉称，原告廖家亮已严重违反双方2007年7月13日签定的《关于房间放置电脑的合作协议书》的相关约定。

第一条约定“液晶电脑配置、安装、维保及网络信号等技术性问题由乙方负责”。2007年5月15日，原、被告双方签订《关于富业大酒店商务中心的合作协议书》；同年7月13日，双方双签订《关于房间放置电脑的合作协议书》。该两份协议书的签订，是富业大酒店软件建设的一项重要内容，是星级评定的必备条件。正是因为双方协议一的签定，有了人力、物力及技术等方面的支撑基础，才会有协议二的存在，这有一种因果与承接的关系。如果协议一终止，必然导致协议二的履行缺乏人力、物力及技术方面的基础而无法进行下去。在合同履行期间，被告廖家亮缺乏诚信，仅经营了八个月就提前终止了协议一。自此，被告用于控制电脑的服务器主机没有重新安置控制室，而是临时寄放在原告的行政办公室。房间的电脑二十四小时开机，被告却不再进行管理及维护，导致顾客不满意酒店的服务，出现多次投诉的现象，损害酒店的名誉。被告的行为严重违反了协议二的约定，是一种明显的违约行为。应当承担违约责任，支付1000元的违约金予原告。

第三条第六项约定“乙方应确保网络运行的合法安全性，杜绝非法交易、网络黑客、病毒袭击甲方区域网，若出现以上情形乙方应积极协助、密切配合解决问题。”2008年5月1日至12日，被告廖家亮故意制作计算机病毒攻击富业大酒店的电信网络，不仅使客房电脑无法提供迅速、准确、安全、方便的电信服务，而且使酒店整个互联网瘫痪，严重影响酒店的营业，损害了原告的社会声誉、经济利益及管理秩序。我国《电信条例》第58条规定：“任何组织或个人不得有下列危害电信网络安全和信息的行为：……（三）故意制作、复制、传播计算机病毒或者以其他方式攻击他人电信网络等电脑设施；……”。我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”

原告认为，被告在与原告签定合作协议后，本应诚实守信，全面履行义务，为酒店的客户提供迅速、准确、安全、方便的电信服务；加强合作，实现共赢。但是，被告却没有很好的履行约定的义务，以致提前终止商务中心的合作关系；继而又对客房安置电脑放任不管，遭到顾客投诉，这是一种明显的民事违约行为，被告理应承担违约责任。不仅如此，更为严重的是，被告故意制作计算机病毒，攻击客房电脑和酒店的电信网络，使整个互联网瘫痪，这是一种严重的民事侵权行为，被告应当承担侵权的民事责任，并赔偿经济损失计人民币15000元。据此，为维护原告的合法权益，特向你院提出反诉，要求1、依法判决被告廖家亮承担违约责任，向原告支付违约金1000元。2、依法判决被告廖家亮消除影响、恢复名誉，向原告赔礼道歉，并赔偿损失计人民币15000元。3、由被告廖家亮承担本案反诉费。

被告为支持其反诉主张，提供了以下证据：

1、索赔清单及11次客户投诉后免收电脑费或折扣电脑费的单据。

2、陈敏、李叶岚、王占辉的自书证明一份。

3、徐冬林、廖翠萍的自书证明一份。

4、中国电信股份有限公司龙南分公司证明一份。

5、电脑截图一张。

原告反诉答辩称，一、原告没有违约。被告以“服务器主机没有重新安置控制室，房间电脑24小时开机，不再进行管理和维护，导致顾客不满意，出现多次投诉，损害了酒店的声誉”等为由，口口声声说原告违约。原告认为被告的诉称只不过是虚张声势，只不过为自己的违约开脱，没有任何事实依据来证明其主张。

（1）所谓“服务器主机没有重新安置控制室”，这不是原告的责任，而应该是被告不配合之故。合作协议已经约定，被告以其经营场地作为合作条件之一，也即被告应另行提供控制室（房屋），但没有提供，只是给了行政办公室的一角，所以责任不在原告，为此原告不可能24小时呆在被告的行政办公室里。

（2）所谓“房间电脑24小时开机”，被告没有提供事实证明，也不符合合作协议中约定的操作程序。也即客人进入到酒店以后，首先找的是服务总台，如需要带电脑的房间，那么第一时间知道的应当是服务总台，也只有服务总台通知原告，原告才清楚哪个客房需要电脑开机，客人不可能，也不会直接找原告。在客人退房离开酒店时，第一个知道的人也是服务总台，只有服务总台通知原告，原告才可能去关闭该房间的电脑。不要说2007年，就2008年前4个月，如果没有原告与被告工作人员的配合，就没有房间电脑开机的记录，就不会每个月及时的结算。所以被告称“房间电脑24小时开机”纯属捏造。

（3）所谓“没有进行管理，顾客不满意，多次投诉，影响声誉”，这不符合逻辑，也没有事实依据。如果说没有管理，那么电脑就不可能正常运转，那也没有电脑使用的记载和双方的收益结算。如果顾客不满意，有投诉，那么被告应当告知原告，这样既有利于改进工作方式，也有利于提高服务质量，但到现在被告都未提供类似的证据。影响声誉之说从何而来。

从前述事实证明原告没有违约，被告的主张实质是为其自己违约开脱。也即被告见开房使用电脑的客人越来越多，生意一天一天地好起来，便起了“搬开”原告的企图，为此在2008年4月底之前，既没有与原告协商，也没有履行告知义务。便停止合作业务，而单独地干起自己的“小天地”。被告的行为已经构成违约，为此应当承担赔偿直接损失和可得利益损失的责任。

二、被告经营的“网络中断”与原告无关。

其一，原告客观上没有过失。合作协议第三条第六项约定：乙方就确保网络运行的合法安全性，杜绝非法交易、网络黑客、病毒袭击甲方区域网，若出现以上情形，乙方应积极协助，密切配合解决问题。依协议约定原告具有履行前述约定的义务。但被告网络出现中断的情形发生在2008年5月10日，也即在2008年4月30日以前被告已全面中止与原告的合作业务，从5月1日起已另起灶炉，另行安装了六台电脑。原告的合作经营权已被剥夺，行政办公室（服务器主机控制室）已被控制，已无法再履行自己的合作义务，那么就即使出现网络中断的问题，原告无法插手，主观上没有过失，所以被告经营的“网络中断”与原告无关。

其二，原告主观上没有故意。1、原告没有制毒的意识。如前所述，被告在2008年4月30日前便擅自解除合作关系，将原告依合作协议放置客房中的电脑搁置一边，于次日启用自行放置的电脑。开初原告并不清楚，在数日后由于被告拒绝结算4月份的收益，才得知被告擅自解除了合同。试问原告在还没有解除合作协议意识的情况下，怎能在2008年5月1、2、3日故意去制作病毒。被告的办公室控制了服务器主机，原告无法进入，又如何去制毒，莫不是摇控制毒。2、原告没有制毒的条件。2008年5月1日以后，由于被告将原告依合作协议放置客房中的电脑搁置一边，已经控制了行政办公室，即控制了服务器主机，原告无法进入，又如何去制毒，莫不是摇控制毒，所以原告没有制毒的条件。3、被告可从中作梗。如前所述，在2008年5月1日以后，被告已经控制着行政办公室，即控制了服务器主机，原告无法进入。如果说可以使用电脑服务器主机只能是被告，如果有什么问题，只能是出自于被告。4、病毒可以自行产生。江民反病毒专家介绍：ARP病毒是今年多发病毒之一，ARP变种病毒会通过感染局域网中的一台计算机，中毒后会导致局域网时断时续或者无法打开网页等现象。所以被告的反诉主张不能成立。

事实反映，原告对所谓的“制毒”在客观上没有过失，主观上没有故意，病毒是由于电脑本身在没有及时补漏所致，所以被告的反诉主张无理，请法庭予以驳回其诉求。

原告为支持其反诉答辩，提供了江民对ARP病毒的介绍内容，予以佐证。

经审理查明，原、被告于2007年7月13日签订了一份《关于房间放置电脑的合作协议书》，约定原告在被告客房放置电脑联合经营。具体约定为：一、甲方（即被告，下同）同意乙方（即原告，下同）在客房放置液晶电脑一台，甲方提供客房、电费、宽带接口、发票等，液晶电脑配置、安装、维保及网络信号等技术性问题由乙方负责。二、开设电脑房时，在客人需要用电脑的情况下，房价在现行基础上增加50元/间；该收入由甲方代收，月末按双方核实确认的营收，甲、乙双方按三七分成（即甲方得三成，乙方得七成）。三、相关事宜：1、甲方服务人员应积极推销放有电脑的房间。2、当有电脑的房间开出以后，前台当值人员第一时间通知乙方开通网络，退房后锁定网络。3、甲方服务人员做房清洁时，应对电脑进行日常抹尘除渍处理。4、查房时发现电脑如有设备损坏或配件遗失，要及时知会乙方，相关赔偿事宜由乙方和客人协商解决。5、电脑放入甲方客房时乙方应对甲方员工进行必要的与电脑相关方面知识的培训。6、乙方应确保网络运行的合法安全性，杜绝非法交易、网络黑客、病毒袭击甲方区域网，若出现以上情形乙方应积极协助、密切配合解决问题。四、其它约定：1、本协议有期为三年，从2007年7月21日至2010年7月20日止。2、为维护乙方利益，甲方不再引进第二家与乙方相同性质的经营项目。3、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。4、在协议期内如有其他事宜，双方另行协商解决。协议签订后，原告将其2007年7月3日购买的五台电脑分别放置被告5001、5006、7001、8001、8003号客房各一台，并由一台主机控制。自2007年7月18日始开房经营。2008年4月前，原、被告双方逐月按协议结算分配了各自的收益。期间的2008年1月28日被告收取了原告的电脑维修保证金1000元。2008年4月30日被告另行购置六台电脑放置其客房，停止使用原告安放在被告行政办公室的主机及其客房电脑，终止联营活动，并不与原告结算2008年4月份收益。原告于2008年5月30日诉至本院，在诉讼过程中，被告反诉原告在合同履行期间违约不履行管理、维护客房电脑的义务，出现多次顾客投诉现象，损害了酒店名誉和2008年5月1日至12日原告故意制作计算机病毒攻击被告电信网络，致使网络瘫痪。原告应当承担违约责任和侵权民事责任。

经庭审质证，双方确认原告2007年7月18日至8月20日分得收益1277.9元、2007年8月21日至9月30日分得收益655.2元、2007年10月、11月、12月、2008年1月、2月、3月分别分得收益910元、655元、1540元、2345元、1067.5元、2100元。2008年4月原告应得收益2322元。

另查明，2008年5月1日至2008年5月3日，被告龙南县富业大酒店有限公司的电脑局域网受到ARP病毒的攻击。

本院认为，原、被告双方自愿、平等签订的《关于房间安置电脑的合作协议书》合法有效，并已形成协作型联营民事法律关系。协议签订后，原、被告双方应按合同约定的期限履行合同。被告在联营过程中未经与原告协议而终止了合同的履行，应承担违约责任，赔偿原告的相关损失。该损失应以双方已履行的约定期限内原告取得的月平均收益为标准，结合约定的未履行期限与可期待的利益计算六个月较为适宜。现双方均同意解除双方签订的协议，该协议予以终止。庭审中双方结算确认，被告应支付2008年4月联营收益2322元给原告，本院予以认定。另原、被告并未约定原告交纳电脑维修保证金，被告收取该保证金无依据，应予以退还。原告要求被告收购其购置的电脑，因双方未约定解除合同后被告应收购其联营财产，故电脑仍归原告所有。被告反诉称原告违约未履行管理、维护客房电脑，导致顾客投诉，免收旅客电脑费，应承担违约责任和2008年5月1日至5月12日原告故意制作ARP电脑木马病毒攻击被告酒店的局域网，致使酒店的网络瘫痪无法提供电脑服务，导致客户不满意影响了酒店的声誉，要求原告消除影响、恢复名誉、赔礼道歉并赔偿损失15000元。被告未提供在协议履行期间逐月结算时双方已确认有顾客投诉与扣减原告收益的证据。被告终止原告履行协议后其法定代表人也承认2008年5月1日前关闭了原告在其行政办公室的电脑主机。原告的主机在被告的可控制范围内，原告无法使用该电脑攻击被告局域网。被告也未提供原告故意制作电脑病毒的证据。因此，被告的反诉主张无证据证实，其反诉请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第60、107、113条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：

一、原、被告签订的《关于房间放置电脑的合作协议书》终止履行。

二、由被告赔偿原告的损失计人民币8581.62（1430.27元×6个月）元给原告。

三、由被告退还电脑维修保证金计人民币1000元给原告。

四、由被告支付2008年4月份收益计人民币2322元给原告。

五、原告存放在被告处的五台电脑及主机归原告所有，限被告于判决后五日内退回原告。

六、驳回原告的其他诉讼请求。

七、驳回被告的反诉请求。

八、上列二至四项合计人民币11903.62元，限被告于判决生效后五日履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2100元，反诉费100元，合计人民币2200元，由原告负担500元，被告承担1700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

                                                审  判  长：林  日  生

                                                审  判  员：曾  飞  鹏

                                                审  判  员：袁  茂  顺

                                                  二OO八年九月二十四日

                                                 书  记  员：赖      赟