原告焦作市碧海云天大酒店有限公司（以下简称焦作碧海云天大酒店）与被告焦作市惠利佳商贸有限公司联营合同纠纷一案

  原告焦作市碧海云天大酒店有限公司，住所地焦作市解放中路118号。

　　法定代表人刘明生，董事长。

　　委托代理人赵春、孙保红，河南苍穹律师事务所律师。

　　被告焦作市惠利佳商贸有限公司，住所地焦作市和平街。

　　法定代表人李涛，董事长。

　　委托代理人丁云霄，河南达成律师事务所律师。

　　原告焦作市碧海云天大酒店有限公司（以下简称焦作碧海云天大酒店）与被告焦作市惠利佳商贸有限公司（以下简称焦作惠利佳公司）联营合同纠纷一案，焦作碧海云天大酒店于2007年4月11日向本院提起诉讼，本院于当日作出受理决定。2007年4月17日至18日，本院将受理案件通知书、应诉通知书、起诉书副本、举证须知、诉讼须知、开庭传票分别送达焦作碧海云天大酒店和焦作惠利佳公司。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年6月4日公开开庭审理了本案。焦作碧海云天大酒店的委托代理人赵春、孙保红、焦作惠利佳公司的委托代理人丁云霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　焦作碧海云天大酒店诉称，双方于2006年3月8日签订了联营协议，协议约定：焦作碧海云天大酒店提供房屋，焦作惠利佳公司负责装修和经营惠利佳生活广场春天广场店。按约定，焦作惠利佳公司应在2006年6月1日进场装修，并于2006年10月1日开业。后焦作惠利佳公司又于2006年11月1日致函我公司，要求将开业时间顺延至2006年12月1日，但至今焦作惠利佳公司无任何投资经营行为，商场既未装修也未按约定的时间开业，也未向我公司支付应得利润。焦作惠利佳公司的行为严重违反双方所签订的协议，给我公司造成了巨大的经济损失和不良的社会影响。请求：1、判令焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店支付违约金100万元、利润50万元、律师费2万元。2、诉讼费、取证费由焦作惠利佳公司负担。

　　焦作惠利佳公司辩称：我公司没有违约，不应当支付违约金等费用。

　　本案的争议焦点为：焦作惠利佳公司是否应当向焦作碧海云天大酒店支付违约金100万元、利润50万元、律师费2万元？

　　焦作碧海云天大酒店向本院提交的证据材料有：第一组：企业法人营业执照。证明焦作碧海云天大酒店的主体资格。第二组：产权转让合同。证明焦作碧海云天大酒店取得相关产权。第三组：联营协议。证明双方联营的事实和焦作惠利佳公司应于2006年10月1日起向焦作碧海云天大酒店支付利润，以及焦作惠利佳公司违约的事实。第四组：关于变更合同条款的商议函。证明焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店承诺于2006年12月1日开业并向焦作碧海云天大酒店支付利润。第五组：关于变更合同条款的回复函。证明焦作碧海云天大酒店同意焦作惠利佳公司于2006年12月1日开业。第六组：终止联营协议的通知。证明双方终止联营协议。第七组：（2007）焦证经字第81号公证书。证明焦作碧海云天大酒店已按联营协议的约定提供房屋及相关配套设施，至2007年3月5日焦作惠利佳公司仍未进商场装修，也未开业。第八组：（2007）焦证经字第86号公证书。证明2007年3月12日，焦作碧海云天大酒店向焦作惠利佳公司送达终止联营协议通知。第九组：邮政特快专递回执单。证明焦作碧海云天大酒店向焦作惠利佳公司送达了终止联营协议通知。第十组：1、委托代理协议。2、河南省司法厅文件。3、税务发票两张。证明焦作碧海云天大酒店为诉讼支付律师费2万元，按双方签订的联营协议，律师费应由焦作惠利佳公司负担。

　　焦作惠利佳公司对以上证据质证后发表如下意见：对原告方所提供的1-7组证据及第9-10组证据的真实性无异议，但对第三组证据中第2、3点有意见：联营协议中并未说明2006年10月1日支付利润的情况，同时不能证明我方违约的事实。对第四、第五组证据的指向有异议：二者应联合起来看而不是孤立地来看；关于第六组的终止联营协议的通知及第八组证据中的（2007）焦证经字第86号公证书以及第九组证据邮政特快专递回执单我方均未收到。针对第十组关于律师代理费问题因我方未违约故不应支付该费用。

　　焦作惠利佳公司向本院提交的证据材料有：第一组：联营协议。证明双方之间为联营关系而不是租赁关系，焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店支付固定利润的起算日应从商场实际开业之日起算。第二组：关于变更合同条款的商议函。证明利润起算日双方曾商议过但未达成一致意见。上述两组证据均证明双方就利润起算日双方未达成协议，故我方不应支付利润。第三组：（2006）焦解证字第50号公证书。证明焦作碧海云天大酒店承诺我方同意将利润支付日确定为2007年5月1日，同时真正解决了联营协议第五条之争议。

　　焦作碧海云天大酒店针对以上证据质证后发表如下质证意见：真实性无异议，但对指向有异议即：公证书未收到，回复函我方未收到。

　　本院认为，以上证据真实、合法，与本案有关联，本院予以确认。

　　经审理，本院根据有效证据，查明以下案件事实：2006年3月8日，焦作碧海云天大酒店（甲方）与焦作惠利佳公司（乙方）签订了联营协议。

　　双方在合同中与本案有关联的主要约定有：“第一部分  联营事宜  第1条 甲方负责提供房屋及配套设施，乙方负责装修(包括天花、地面、灯光、音响等)和经营，联营的项目为惠利佳生活春天广场店。第2条 甲方提供的房屋及配套设施概况   1、坐落位置：焦作市解放中路118号。2、楼层：现春天购物广场楼一层至四层(酒店大堂除外，具体以双方确认的图纸为准，约10000平方)。  第二部分  联营期限  第3条 联营期限：十年，自商场开业之日起。甲方应确保乙方在2006年6月1日之前进场装修，商场定于2006年10月1日开业。第三部分  利益分配

　　第4条 商场的经营管理和一切经济、法律责任由乙方负责和承担；不管商场盈亏如何，甲方应分得的利润(所得税后)采用分段固定的方式由乙方按月向甲方支付；第一个五年，每年200万元人民币；第二个五年，每年240万元人民币。其余盈亏皆归乙方。

　　第5条 乙方应在每月三日前(节假日顺延)支付甲方当月的利润。开业时的第一个月利润在开业之日三日内支付给甲方。首次支付利润的起算日为2006年10月1日(若开业时间有变化，则以开业时间起算)。   第七部分  甲方权利与义务  第18条 联营期间，甲方应确保该房屋的正常使用，若因房屋产权原因导致商场无法正常经营的，甲方承担由此给乙方造成的经济损失。 第19条 联营期间，如甲方需要提前退出，必须提前三个月书面通知乙方，乙方书面同意后，双方方可解除本协议，甲方应付给乙方补偿金100万元。  第八部分  乙方权利与义务  第22条 联营期间，乙方应科学经营，不论盈亏，须按本合同约定向甲方支付利润，每迟付一日，乙方应向甲方支付迟付金额5%的滞纳金。超过15天，视为乙方违约，甲方有权单方面终止本合同、收回房屋、没收乙方的履约保证金和商场的全部物品并追究乙方的违约责任。甲方如无正当理由拒收，乙方不负迟延支付的责任。 第23条 联营期间，如乙方需要提前退出，必须提前3个月书面通知甲方，甲方书面同意后，双方方可解除本协议，乙方应付给甲方补偿金100万元。    第十部分  通知  第36条 依照本协议要求任何一方发出的通知或其它联系应以中文书写，通知可以专人递交，或以挂号信件、或以公认的快递服务或图文传真发送到另一方。  第十二部分 合同生效  第38条 本协议自双方签字盖章之日起生效。  第十三部分  违约责任  第39条 任何一方未履行本协议约定的任何一项条款均被视为违约，违约方须向守约方支付100万元违约金。  第十四部分  索赔  第43条 如果因乙方原因致使协议无法履行，乙方应在协议不能履行之日起7天内一次性支付给甲方违约金人民币100万元作为对甲方的间接损失补偿。并且，甲方有权没收乙方的全部货物和设备，并扣留乙方已经交付的押金。第44条 如果双方在履行本协议中产生纠纷无法协商一致解决的，则违约方应承担守约方为维护自己权益支出的包括差旅费、诉讼费、取证费、律师费等费用。  第十五部分  附则  第46条 本协议如有未尽事宜，经双方协商可作出补充规定，补充规定与本协议具有同等法律效力。如补充规定与本协议条款有不一致的，则以补充规定为准。”

　　2006年3月10日,焦作惠利佳公司给付焦作碧海云天大酒店定金50万元。

　　《联营协议》生效后，焦作惠利佳公司未按约定在2006年6月1日前进场装修。

　　2006年11月1日，焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店发函称：“关于贵公司与我公司在2006年3月8日所签订的《联营协议》，该协议虽现已成立，依据协议第5条约定，合同原定的生效时间（即起租日）为2006年10月1日，但鉴于我公司客观原因的限制，该生效时间我公司无法完成开业。所以，我公司提出如下协商意见：将合同的生效时间顺延至2006年12月1日,即:从该日起起算租金.贵公司是何意见,请在接到该商议函后即行回复为盼。”

　　2006年11月3日，焦作碧海云天大酒店向焦作惠利佳公司回函称：“关于贵公司与我公司联营事宜，我公司于2006年11月1日收到贵公司关于变更合同条款的商议函，经我公司董事会研究，现答复如下：1、原则上同意将首次支付利润的起算日由2006年10月1日推迟到2006年12月1日（即商议函中的起算租金日）。2、由于因此给我公司造成了两个月的利润即33.33万元的损失，为此我公司希望贵公司能给我公司拾万元的惠利佳消费卡和伍万元的大浪淘沙消费卡，以资补偿。贵公司意见如何，请在接到该函后三日内回复为盼。”

　　虽然焦作惠利佳公司没有答应给予焦作碧海云天大酒店补偿,但焦作碧海云天大酒店同意将开业时间推迟到2006年12月1日。

　　2006年12月12日，焦作惠利佳公司用国内特快专递邮件向焦作碧海云天大酒店发出关于联营合同的通知函称：“关于2006年3月8日贵司与我公司所签订的联营合同，双方未对合同第五条的“支付利润起算日”做出详细的、具有约束力的约定，在某种程度上影响了双方的合作热情。特别是在2006年11月1日、11月3日，我公司与贵司相互发函协商未果，双方均不能接受对方提出的协商意见，致使合作形势更加困难。基于双方良好的合作基础与美好的合作前景，在充分考虑你司的经济利益及我公司在工程施过程中的实际情况，我公司董事会经过充分论证和谨慎商议，最终确定商场的开业时间为2007年5月1日，现将该开业时间正式通知贵司。我公司郑重承诺：无论此时间商场能否实际开业，我公司都将开始向贵司开始按合同约定支付利润。”

　　至此，焦作惠利佳公司仍然没有对惠利佳生活春天广场店进行装修，双方也未达成新的协议。

　　2007年3月12日，焦作碧海云天大酒店用国内特快专递邮件向焦作惠利佳公司发出终止联营协议通知称：“2006年3月8日贵公司与我公司签订了《联营协议》，依据协议第5条的约定，贵公司向我公司支付利润（即租金）的起算日为2006年10月1日，后因贵公司的原因，贵公司在2006年10月1日前未完成开业，2006年11月1日，贵公司致函我公司，要求将合同生效时间顺延至2006年12月1日（即从该日起算租金），但直至今日贵公司既未按约定的时间开业，也未按合同向我公司支付利润。贵公司的行为严重违反《联营协议》的约定，现我公司依据《联营协议》第22条的规定：终止与贵公司签订的《联营协议》。”

　　庭审中，焦作惠利佳公司称：我方一直未装修，但一直在积极准备，因为2006年12月1日前由于资金周转问题，不可能在2006年12月1日前开业。

　　2007年4月10日，焦作碧海云天大酒店因与焦作惠利佳公司联营合同纠纷，委托河南苍穹律师事务所律师赵春、孙保红为代理人，并交纳案件代理费2万元。

　　截至焦作碧海云天大酒店提起诉讼即2007年4月11日，焦作惠利佳公司没有对惠利佳生活春天广场店进行装修。

　　焦作惠利佳公司对焦作碧海云天大酒店提出终止《联营协议》没有提出异议。

　　本院认为，焦作碧海云天大酒店与焦作惠利佳公司签订的《联营协议》是双方真实意思的表示，双方的约定符合法律规定，合法有效。本院针对双方的争议焦点，分别评判如下：

　　1、关于焦作惠利佳公司是否应当向焦作碧海云天大酒店支付违约金100万元的问题。本院认为，按照双方在《联营协议》第3条的约定，焦作碧海云天大酒店应确保焦作惠利佳公司在2006年6月1日之前进场装修，但由于焦作惠利佳公司的原因，焦作惠利佳公司一直没有进场装修，也没有按照约定的时间开业。按照双方在《联营协议》第39条的约定，任何一方未履行本协议约定的任何一项条款均被视为违约，违约方须向守约方支付100万元违约金。所以，焦作惠利佳公司没有按照双方在《联营协议》中的约定履行协议，其应当按照约定向焦作碧海云天大酒店支付违约金100万元。鉴于当时焦作碧海云天大酒店刚刚建成及焦作市超市经营的状况，焦作惠利佳公司在履行合同过程中存在一定的困难，其违反约定存在一定的客观性，本院酌情减轻其违约责任，焦作惠利佳公司向焦作碧海云天大酒店支付违约金70万元。

　　2、关于焦作惠利佳公司是否应当向焦作碧海云天大酒店支付利润50万元的问题。本院认为，按照双方在《联营协议》第5条的约定，焦作惠利佳公司应在每月三日前(节假日顺延)支付焦作碧海云天大酒店当月的利润。开业时的第一个月利润在开业之日三日内支付给焦作碧海云天大酒店。首次支付利润的起算日为2006年10月1日(若开业时间有变化，则以开业时间起算)。该约定的意思表示应为支付利润的时间应在惠利佳生活春天广场店实际开业后支付。由于惠利佳生活春天广场店一直未开业，所以，焦作惠利佳公司不应当向焦作碧海云天大酒店支付利润。

　　3、关于焦作惠利佳公司是否应当向焦作碧海云天大酒店支付律师费2万元的问题。本院认为，按照双方在《联营协议》第44条的约定，如果双方在履行本协议中产生纠纷无法协商一致解决的，则违约方应承担守约方为维护自己权益支出的包括差旅费、诉讼费、取证费、律师费等费用。由于焦作惠利佳公司违反约定，焦作碧海云天大酒店为此委托律师代理诉讼，焦作惠利佳公司应按照约定承担焦作碧海云天大酒店支出的律师费2万元。

　　综上所述，本院认为，焦作惠利佳公司违约事实存在，应向焦作碧海云天大酒店支付违约金70万元和律师费2万元。焦作碧海云天大酒店请求的支付利润50万元，因缺乏事实依据，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

　　一、焦作市惠利佳商贸有限公司于本判决生效后十日内给付焦作市碧海云天大酒店有限公司违约金70万元（焦作市惠利佳商贸有限公司已支付给焦作市碧海云天大酒店有限公司的50万元定金不再退还，与70万元违约金冲抵后焦作市惠利佳商贸有限公司实际支付20万元即可）。

　　二、焦作市惠利佳商贸有限公司于本判决生效后十日内给付焦作市碧海云天大酒店有限公司支出的律师费2万元。

　　三、驳回焦作市碧海云天大酒店有限公司的其他诉讼请求。

　　案件受理费18480元，由焦作市碧海云天大酒店有限公司负担8480元、焦作市惠利佳商贸有限公司负担10000元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本7份，上诉于河南省高级人民法院。

　　审判长   董亚峰

　　审判员   王文龙

　　审判员   何云霞

　　二OO九年八月七日

　　书记员   何 磊