原告原湖滨区建房铸造厂与被告原河南中原黄金冶炼厂联营合同纠纷一案

上诉人（原审原告）：三门峡市湖滨区会兴镇建房村委清算小组。

法定代表人：马建亚，该小组组长。

委托代理人：张念刚，男，1953年4月27日生，汉族。

委托代理人：郑兵，河南恒翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中金黄金股份有限公司河南中原黄金冶炼厂。

法定代表人：任文生，该厂厂长。

被上诉人（原审被告）：河南中原黄金实业发展中心。

法定代表人：任文生，该中心总经理。

二被上诉人的委托代理人:郭胜利，河南永兴律师事务所律师。

原告原湖滨区建房铸造厂（以下简称铸造厂）与被告原河南中原黄金冶炼厂（以下简称冶炼厂)联营合同纠纷一案，湖滨区人民法院作出(1996)湖会经初字第9号经济判决。宣判后，冶炼厂不服提起上诉，三门峡市中级人民法院作出(1997)三经终字第218号经济裁定书，撤销(1996)湖会经初字第9号经济判决，发回重审。湖滨区人民法院重审后作出(1998)三湖经初字第314号经济判决书。

(1998)三湖经初字第314号经济判决书发生法律效力后，铸造厂不服，向三门峡市人民检察院提出申诉。三门峡市人民检察院作出三检民行抗字(2000)第1号民事抗诉书，三门峡市中级人民法院(2000)三法经监字第42号民事裁定书指令湖滨区人民法院再审。

湖滨区人民法院再审期间，作出（2000）湖再字第3号裁定中止诉讼，理由是铸造厂2000年9月4日被吊销营业执照，需其主管部门成立清算组织，由清算组织作为诉讼主体。铸造厂主管单位建房村委于2001年11月13日成立清算小组后，湖滨区人民法院恢复审理，作出(2002)湖再字第8号民事判决书。冶炼厂不服，提起上诉，三门峡市中级人民法院作出(2002)三民三终字第93号民事裁定书，撤销湖滨区人民法院(2002)湖再字第8号民事判决书，发回重审。湖滨区人民法院重审时，原审被告冶炼厂因机构改制，分成中金黄金股份有限公司河南中原黄金冶炼厂（以下简称冶炼厂）和河南黄金实业发展中心（以下简称发展中心）两个法人机构，依法列变更后的法人为共同被告。变更被告后湖滨区人民法院作出(2003)湖再字第1号民事判决书，冶炼厂不服，提起上诉。二审中，冶炼厂以双方和解为由撤回上诉，三门峡市中级人民法院作出（2003）三民三终字第84号民事裁定。

清算小组不服，又向河南省人民检察院提出申诉，豫检民抗（2005）号抗诉书对（2003）三民三终字第84号民事裁定提起抗诉。三门峡市中级人民法院（2006）三民再字第2号民事裁定，撤销（2003）三民三终字第84号民事裁定，恢复二审程序。二审程序恢复后，作出(2006)三民三终字第185号民事裁定书，撤销(2003)湖再字第1号民事判决，发回重审。湖滨区人民法院重审后作出（2007）湖民二初字第574号民事判决。宣判后，建房村委清算小组不服，又向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建房村委清算小组的委托代理人张念刚、郑兵，冶炼厂、实业中心的委托代理人郭胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，建房铸造厂是1989年6月由会兴镇建房村民委员会申报经工商机关依法核准成立的集体企业，注册资金6万元，主营铸铁，厂址建房村。1992年元月村民张念刚承包该厂三年，1994年12月底到期。承包期间于1993年与原陕县农经委劳动服务公司建立业务关系，向该公司销售沙井盖。当年5、6月份张念刚在服务公司与时任冶炼厂冶炼车间书记的詹恒泽认识后，詹恒泽向铸造厂承包人张念刚绘制了冶炼炉的图纸，张即投资建设炉子，铸造厂即停止了与陕县农经委劳动服务公司的业务。到当年10月份，时任冶炼厂主管三产的副厂长任天成与詹一同到铸造厂看炉子后，在冶炼厂办公室，冶炼厂鑫达实业公司(以下称甲方)、铸造厂(乙方)签订联营协议。主要约定：甲、乙联营共同生产冶炼厂专用置换铁，联营名称暂沿用建房铸造厂，法人代表不变，独立核算，自负盈亏；鑫达公司派人参与生产和技术管理，铸造厂支付鑫达公司五人工资，每月1000元；铸造厂生产的置换铁运到冶炼厂，每吨暂定价为1430元，必须保证铁的质量，置换铁尺寸由鑫达公司提供，其成分参照15#铁成分；考虑到铸造厂建设投资问题，鑫达公司不参与利润分配，只提取管理费每吨60元，由鑫达公司从每吨款中扣除；流动资金由铸造厂负责，鑫达公司提供50吨原料(铁料)担保，期限一个月，铸造厂应及时支付鑫达公司所担保的料款，若拖欠，鑫达公司可从铸造厂的置换铁款中扣缴；鑫达公司应及时结算货款；协议暂定一年即1993年12月1日至1994年11月30日。鑫达公司因注册登记属冶炼厂内设机构无行政公章，在联营协议上加盖了冶炼厂办公室的公章，时任该公司经理唐汉武签名；铸造厂加盖行政公章，承包人张念刚盖印。协议签订后，报经冶炼厂厂长不同意，鑫达公司在协议签订后一周内即告知了铸造厂的张念刚终止协议。铸造厂知后，亦未开始生产，双方的联营协议也未履行。之后铸造厂的张念刚找冶炼厂解决问题未果，于1996年7月29日诉至湖滨区人民法院。审理中，对铸造厂请求赔偿的数额，湖滨区人民法院于1996年12月10日委托原三门峡市审计师事务所评估。该所于1997年6月6日作出对建房铸造厂现有资产的评估及建厂支出和相关情况的审核报告，载明：铸造厂于1993年6月筹建(实为1989年6月)，1993年10月与冶炼厂鑫达公司签订联营协议生产置换铁，根据铸造厂提供的材料和现场查看，该厂资本性支出84940．67元，信用社利息54024元，按3年计算应付个人利息31220元，对利息按核对后实物性支出15％以3年作为利息总支出，其他支出高出部分不予考虑，则总支出为138163．97元；现有资产价值评估可变现净值12760元；实际损失为125403．97元。对评估报告，冶炼厂认为铸造厂未申请鉴定，报告作出后未经质证且一直持有异议，不予认可。该诉讼反复多次。2003年4月15日湖滨区人民法院(2003)湖民再字第1号民事判决作出后，冶炼厂提起上诉。在二审期间，经法院主持调解，双方于2003年10月29日达成和解协议，以冶炼厂补偿铸造厂含一审诉讼费应负担的部分在内计33000元，二审诉讼费7200元减半收取3600元由冶炼厂负担，冶炼厂撤回上诉。三门峡市中级法院2003年10月29日作出(2003)三民三终字第84号裁定，准予冶炼厂撤回上诉。铸造厂于2003年12月28日依法申请执行，湖滨区人民法院于2004年4月8日以铸造厂代理人张念刚领取33000元之后而终结执行。之后铸造厂承包人提出申诉后检察机关抗诉，三门峡市中级人民法院于2007年5月17日作出(2006)三民三终字第185号裁定，撤销湖滨区人民法院(2003)湖再字第1号民事判决，发回重审。

原审法院（2007）湖民二初字第574号民事判决认为，铸造厂投资建冶炼炉时，冶炼厂的工作人员詹恒泽虽为其绘制了图纸，铸造厂无证据证明詹恒泽代表冶炼厂，詹恒泽也不认可代表单位，冶炼厂亦不认可，故铸造厂所建炉子与冶炼厂无关联。炉子建成后，铸造厂与冶炼厂尚未注册登记的内设机构鑫达实业公司签订联营协议，虽加盖有冶炼厂办公室的公章，但未经冶炼厂的法定代表人授权或追认，且在协议签订后的一周内即告知铸造厂终止该协议。铸造厂知后亦未进行生产。双方的协议不符合最高人民法院1990年11月12日发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三个问题第二项解答：企业法人的分支机构不具备法人条件的未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同，擅自以自己名义对外签订的联营合同且未经法人追认的，应确认无效的规定，应当认定该联营协议无效。致该协议无效，冶炼厂应负主要责任，铸造厂未审查对方的资格即签订协议，亦有责任。合同签订后，双方未履行，铸造厂亦未提供因合同无效给其造成的直接损失情况，要求冶炼厂赔偿其合同签订前的投资建炉损失，虽有审计部门的评估，但该评估将铸造厂建厂以来的资产作为评估依据与冶炼厂无关，缺乏事实依据，不予采信。2003年4月15日(2003)湖再字第l号民事判决作出后，冶炼厂不服而上诉，二审中双方达成的和解协议，系双方真实意思表示，处分权的行使，新的法律关系的产生，双方上诉审的结果，且已执行终结，依法应当予以确认。故铸造厂其他诉讼请求依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条之规定判决如下：一、被告冶炼厂已补偿给原告铸造厂的33000元，予以确认。二、被告实业中心不承担责任。三、原告铸造厂其他诉讼请求不予支持。一审诉讼费8100元、鉴定费4140元，计12240元，原告铸造厂负担9240元，被告冶炼厂负担3000元(已在应支付的款中包含)。

建房村委清算小组不服，向本院提起上诉，请求撤销(2007)湖民二初字第574号民事判决，改判由冶炼厂和实业发展中心赔偿铸造厂的全部损失。理由如下：一、本案中的联营协议是铸造厂与冶炼厂之间达成的，合法有效。冶炼厂拒不履行协议的行为构成违约，应赔偿铸造厂的全部损失。1、该联营协议的乙方名义上是鑫达实业公司，但从合同签字到单方违约，合同主体均是原河南中原黄金冶炼厂(以下称冶炼厂)。本案经多次审理，认定的事实都是：铸造厂同冶炼厂车间书记詹恒泽认识后，“即停止了与陕县农经委劳动服务公司的业务”，按詹恒泽提供的图纸及指导改造设备，改造完成“时任被告冶炼厂主管三产的副厂长任天成与詹一同到铸造厂看了炉子后”，双方达成了协议，并加盖了冶炼厂办公室的公章。以上事实充分证明：铸造厂筹建冶炼炉，是在冶炼厂指导下，为履行双方合同进行的先期行为，且联营协议从协商、到签字盖章，均是冶炼厂进行的，对冶炼厂合法有效。2、冶炼厂在联营协议上加盖办公室公章是冶炼厂自身的法人行为，而不是分支机构的行为，故协议对冶炼厂已产生法律效力。一审判决认定为其分支机构的行为，是认定事实错误，适用法律不当。每个单位的办公室对外即代表该单位，行为无须授权，加盖公章后该协议就对冶炼厂生效，不存在违法无效的情形。因此，本案联营协议的签订主体是冶炼厂而不是其分支机构，且协议合法有效，冶炼厂单方终止协议是根本违约行为，应赔偿给铸造厂造成的全部损失。二、本案当事人在原二审中达成的和解协议因诉讼程序的进行而无效，不能作为定案依据。一审认定和解协议“是处分权的行使，新的法律关系的产生，双方上诉审的结果，且已执行终结，依法应当予以确认”，违背法律规定，且与上级人民法院审理结果完全矛盾。和解协议是双方在诉讼过程中达成的，依据是当时生效的(2003)湖再字第1号民事判决，目的是结束诉讼行为。现该协议随着冶炼厂拒不履行，原一审判决被撤销、诉讼程序继续进行等失去了存在的前提，根本无法生效，更不能产生“新的法律关系”。如果有了“新的法律关系”，那么本案在抗诉后“按二审程序继续审理”就没有依据。和解协议的行为是双方的庭外行为，不是“上诉审的结果”，以此作为定案依据，违反了抗诉和发回重审裁定多次认定的事实。三、本案审计部门的评估合法有效，应当作为定案依据。审计部门的评估是在人民法院委托下进行的，性质属于鉴定结论。一审判决认定“该评估将原告建厂以来的资产为基础评估”是完全错误的，该评估是在当时现有资产基础上做出的，评估中表述得十分清楚。四、冶炼厂、实业发展中心作为债务人分立形成后的两个企业，应对本案承担共同、连带赔偿责任。现依法提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。

冶炼厂、发展中心辩称：一、铸造厂与鑫达公司签定的联营协议依法应认定无效，双方无需履行，更不存在违约赔偿问题。该联营协议实质上是供货合同。签定之前，未经原中原黄金冶炼厂授权或委托，事后原中原黄金冶炼厂也未予追认，且协议上盖的是原中原黄金冶炼厂内设机构办公室对内使用的印鉴。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件的司法解释，应确认协议无效。更何况该份无效协议从签订到不能履行前后仅三天时间，实质上未给双方造成任何影响，双方当时对合同不履行也未提出异议，根本不存在违约或赔偿。二、铸造厂所谓的18万余元的建炉损失不真实，且与冶炼厂无关。庭审时提交相关证据均证实，铸造厂在1993年春和陕县农经委劳动服务公司达成了生产沙井盖协议，并随同其他厂家到山西考察沙井盖生产技术，考察回来后，根据沙井盖生产需要，和其他几个厂家一起将小炉改大炉。几个厂家（包括原告）得知陕县农经委劳动服务公司和山西的沙井盖合同未签成后，均找过陕县农经委劳动服务公司要求补偿损失，未达成协议。铸造厂为达到转嫁损失的目的，将1993年初冶炼厂职工詹恒泽出于个人帮忙为其画的冶炼炉、詹岳父与陕县农经委劳动服务公司签合同的事，均与1993年冬铸造厂与原鑫达公司签定的联营协议联系一起，造成詹代表冶炼厂画图、改炉的假象，并且将前后两个炉子的改建有意混在一起，并向法庭提供了许多虚假的情况，欲掩盖事实真相。为生产加工沙井盖改建大炉，却说为冶炼厂供应置换铁改建；1989年村委建厂说成是1993年为冶炼厂生产置换铁新建；自述建炉期间投入3至4万元，却将早已存在的厂房、设施、设备及经营性支出、资本性支出、村委会欠款均算做建炉投资损失；将1992年的经营贷款本金利息全算做建炉损失（出具假证明）强加给冶炼厂等等。想将自己在1993年泡沫经济中经营亏损通过诉讼得到弥补。三、本案经法院多次审理认定，铸造厂所谓损失的唯一依据就是1997年6月审计事务所出具的审计评估报告。但这份审计报告实体程序均违法，不能作为证据使用。从程序上讲，委托审计评估无任何当事人申请，提供给评估部门的有关资料证据，未经当事人质证、确认，评估部门和法院也未告知冶炼厂提供证据。从实体及内容上看，评估报告背离客观事实。本案自1996年立案审理以来，当事人一直主张的是为履行与鑫达实业公司的合同改建冶炼炉遭受的损失。评估报告显示的损失数额是建厂支出，根本不显示冶炼炉。结论中资本性支出，依据的大部分是铸造厂单方提供的白条，时间不清、名称不清、内容杂乱，很多是诉讼前制作的白条，不真实客观，不能说明和建炉有关。1992年铸造厂的承包人在信用社贷款及个人借款的利息计算三年也算做建炉损失。评估报告实际上是针对铸造厂1989年至1997年之间的情况，与本案双方争议的事实无关。尽管如此，多年来，法院、检察机关一直将有如此重大瑕疵、错误的报告作为判断改建炉子损失的唯一依据使用，导致当事人一直不能服判息诉。四、铸造厂没有诉权，是冒他人之名提起诉讼，依法应予以驳回。1996年铸造厂的法定代表人是尚会斌，村委书记是马发成。卷宗内法官询问二人的笔录中完全可以确定，从1996年以来铸造厂没有起诉也未委托他人起诉，案件不成立，依法应驳回冒名诉讼。其次铸造厂是被工商管理机关吊销营业执照的，按照最高人民法院的司法解释规定其诉讼主体资格仍存在，清算小组作为原告没有法律依据。从本案已查明的事实可确认，1992年至1994年底张念刚承包铸造厂期间，债权债务由张念刚个人承担，与村、厂无关，根据最高人民法院相关规定，承包企业在承包期间债权债务由个人处理原则，张念刚承包期间债权债务由个人主张、处理，即使有债权存在，铸造厂也无权起诉，应由张念刚主张权利。五、原二审期间，双方当事人达成的和解协议系当事人真实意思表示，依法有效，应受到法律保护。虽然因程序问题，三门峡市中级人民法院作出的（2003）三民三经字第84号裁定书被撤销，但在原二审期间，在查清事实的基础上，当事人双方达成的和解协议是双方的真实意思表示，合法有效。综上所述，望二审法院依法查明事实，驳回上诉。

本院经审理查明，关于张念刚承包铸造厂、改建炉子、签订联营协议等的基本事实与原审查明的相同。另查明，（一）起诉状上原告的名称有两个，一是铸造厂，二是张念刚，张念刚的名字被划去。被告的名称也是两个，一是冶炼厂，二是鑫达公司，但一致未列鑫达公司。1994年底，张念刚承包铸造厂合同到期后，由尚会斌承包。

（二）关于铸造厂的损失认定情况。铸造厂起诉状陈述其建厂直接损失18万余元，由于被告不履行合同未见效益损失62万余元。对于效益损失，铸造厂没有提供任何证据，没有审理。对于直接损失18万余元，铸造厂没有提供作为企业法人的会计帐目。张念刚让审计的有关支出和其在庭审中的陈述并不一致。

关于审核报告的内容。原三门峡市审计师事务所1997年6月6日作出《对建房铸造厂现有资产价值的评估及建厂支出和相关情况的审核报告》。该报告的主要内容：铸造厂于1993年上半年筹建，10月份与冶炼厂鑫达公司签订联营协议生产冶炼厂所用置换铁。一、对支出及相关情况的审核。根据铸造厂提供材料的归纳汇总后总支出额为，205784.67元，其中（1）资本性支出84940．67元，（2）利息支出85244元，信用社利息54024元，个人利息31220元，（3）应付技术人员工资及村委会款35600元。铸造厂提供的应付信用社利息54024元，按3年计算年利率为40.02%；应付个人利息31220元，按3年计算年利率为45.25％。对利息计算按核对后实物性支出的15％以3年计算作为利息总支出，其他支出高出部分的利率不予考虑，则总支出为84940.67×(1+0.15×3)+15000=138163．97元.二、现有资产价值评估。现场察看，只有金属性资产及少部分设备尚能变现，钢材残值变现1760元，风机现值11000元，则可变现净值12760元。（三）实际损失为125403．97元。关于审核报告在程序方面的不足之处。冶炼厂在答辩状中提出审核报告的证据没有质证；铸造厂2003年10月15日二审庭审中陈述，其开庭前提供的证据没有质证，也没有提出评估申请。审核报告在实体方面，一是关于资本性支出，当事人诉求的是联营协议签订前改建炉子的投资损失，而审核报告却将1989年所建的铸造厂评估为1993年筹建，因此审核报告中资本性支出84940.67元的时间界限不明；二是关于资本利息损失。双方联营协议仅约定联营一年，而评估计算为三年；三是现有资产价值评估。双方联营协议的签订时间是1993年10月，约定的联营时间是1993年12月1日至1994年11月30日，张念刚承包到期是1994年底。之后铸造厂已经另行承包给他人。起诉后的1997年6月评估时，对现有资产现场查看评估方法不能反映联营协议终止时的财产状况。综上审核报告不能作为铸造厂联营损失的依据。

关于铸造厂承包人张念刚陈述的投资损失情况。张念刚在2003年10月15日的庭审中陈述，关于铸造厂在联营协议签订前也即1993年5月份到1993年10月份改建炉子的投资为3-4万元，在2003年10月21日的质证笔录中陈述大约4万多元；询问为何一审起诉18万余元时，陈述工人干活没有给钱、聘请师傅没给钱，自己投资的钱。

综上，铸造厂为建炉子有一定的损失，但其提供诉求损失数额的证据并不充分具体。

（三）在2003年10月的二审庭审、质证中，当事人之间对铸造厂提供其损失的证据进行陈述质证，又针对投资情况进行了辩论。之后清算小组委托代理人张念刚，冶炼厂的委托代理人陈启超、孟宪臣，发展中心的委托代理人崔建森达成和解协议。和解协议的内容如下：一、清算小组同意冶炼厂、发展中心于2003年11月15日前补偿其30000元；二、一审案件的费用，冶炼厂、发展中心承担3000元，剩余由清算小组承担。三、本协议三方代表签字生效后，其他互不追究。冶炼厂撤回上诉。

本院认为，本案是检察机关抗诉湖滨区人民法院(1998)三湖经初字第314号经济判决启动的再审程序。再审(1998)三湖经初字第314号经济判决过程中，当事人在程序和实体上提出的主要问题有以下几个方面。

（一）关于原告的主体资格。张念刚承包铸造厂期间签订的联营协议，实际权益人是承包人张念刚。在起诉时，诉状上有两个名称，一是铸造厂，二是张念刚，后来把张念刚的名字划去。尽管新的承包人和建房村委相关人员陈述没有起诉，但诉状上加盖有铸造厂的印章，张念刚为维护其承包期间的权益在承包结束后，仍用承铸造厂的名称诉讼，有一定道理。铸造厂被吊销营业执照后，虽仍可作为诉讼主体，但成立清算小组后，以清算小组的名义诉讼，符合实际情况。冶炼厂及发展中心对诉状的公章以及成立清算小组的事实并没有否认，故其对原告主体资格的意见和理由不予采纳。

（二）关于联营协议鑫达公司的民事主体问题。根据《民诉法若干问题的意见》第41条的规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。鑫达公司与铸造厂签订联营协议时，没有使用冶炼厂的名称，不能认定冶炼厂为联营协议的主体，但应当列冶炼厂为当事人。铸造厂认为冶炼厂为联营主体的理由，与本案联营协议的基本事实不一致。原判对铸造厂该理由不予采信是正确的。

（三）关于联营协议的效力问题。最高人民法院1990年11月12日公布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于联营合同的主体资格认定问题第（二）项：企业法人的分支机构不具备法人条件的未经法人授权，不得以自己的名义对外签订联营合同，擅自以自己名义对外签订的联营合同且未经法人追认的，应确认无效。因此鑫达公司用冶炼厂办公室印章与铸造厂签订的联营协议，没有得到冶炼厂的授权和追认，该联营协议为无效协议。清算小组陈述，詹恒泽、任天成、鑫达公司、办公室与铸造厂之间的行为均是冶炼厂的行为，证据和理由并不充足，与本案的基本事实和情理不符，不予采信。(1998)三湖经初字第314号经济判决书确认该协议无效是正确的。

（四）关于联营协议无效的责任。企业工作人员的职务行为和授权行为，以及企业办公室的职责和权限都是十分明确的。在签订联营协议前，铸造厂张念刚与冶炼厂的工作人员在陕县农经委劳动服务公司相识后，双方所协商进行的事项，既不是冶炼厂工作人员的职务行为也不是授权行为。联营协议上加盖冶炼厂办公室公章，但联营协议内容中没有约定冶炼厂参与联营的权利义务，超越职权的行为十分明显。如果将协议中关于“铸造厂生产的置换铁运到冶炼厂，每吨暂定价1430元”视为是冶炼厂接收或者购买铸造厂生产的置换铁，也是在冶炼厂没有参加的情况下鑫达公司的超权行为。铸造厂同冶炼厂个别工作人员、鑫达公司的往来，目的是通过此途径向冶炼厂供应置换铁，铸造厂过于自信冶炼厂的这些人员和鑫达公司可以帮助其实现向冶炼厂供应置换铁的目的。在冶炼厂法定代表人明确表示后，以向冶炼厂销售置换铁的联营协议就已经终止。铸造厂没有认真核实与自己合作的主体，过于自信鑫达公司等人员的承诺，在联营协议终止和无效中过错明显，故铸造厂应当承担联营协议无效的责任。冶炼厂对其工作人员在职权和授权范围内的行为承担全部责任，对其工作人员超越职权范围外的民事行为承担与其过错相适应的民事责任。在冶炼厂的工作人员以鑫达公司名义签订联营协议时，目的是向冶炼厂供应置换铁，冶炼厂承担其工作人员及鑫达公司、办公室超越职权而导致协议无效的责任。

（五）关于铸造厂诉求损失额与联营协议无效的关系和赔偿原则。铸造厂诉求的联营直接损失，是其在签订联营协议前的建炉投资。铸造厂承包人和冶炼厂的人员相识后签订联营协议前，就完成炉子改建；联营协议已经签订，就未得到冶炼厂的追认，此时距铸造厂承包人承包经营的期限还有一年多的时间，仍可以适当的方式减少此次联营终止所造成的损失。由此可知铸造厂在没有签订协议的情况下，盲目投资建炉，既应当承担缔约过失的责任，又应当承担防止损失扩大的责任。因此铸造厂诉求冶炼厂承担其投资全部损失，缺乏相应的事实根据和法律依据，不予支持。对于铸造厂的损失，原审法院在数次审理中，既没有分析资产评估报告结论的客观性和合理性，也没有分析铸造厂与冶炼厂在联营协议签订过程中的有关事实，判决冶炼厂承担铸造厂损失或者未判决冶炼厂承担铸造厂损失的证据和理由并不充分。(1998)三湖经初字第314号经济判决书认为双方均没有损失，此没有分析联营协议与双方的关系，显然欠妥，应予以纠正。

（六）关于原二审中和解及撤诉的相关问题。

关于和解协议的效力。在2003年10月15日、10月21日对(2003)湖再字第1号民事判决二审的庭审和质证中，当事人对铸造厂的损失进行了充分的陈述和辩论，10月29日达成和解协议后，二审法院又针对和解协议的内容制作了询问笔录，和解协议附卷。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条规定，“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。”该规定虽然在本案的和解之后，但当时没有相关规定，可以参照该条规定，和解协议对当事人具有约束力。清算小组可以要求冶炼厂和发展中心承担不予履行和解协议的责任。清算小组上诉认为和解协议无效的理由，与其协议写明的签字生效不一致，也没有法律依据，该上诉理由不能成立

关于和解撤诉后原判决的效力。(2003)湖再字第1号民事判决宣判后冶炼厂提出上诉，该判决没有生效。二审期间双方和解后，冶炼厂申请撤回上诉。《关于适用若干问题的意见》第191条规定，当事人和解后的撤诉，应当予以准许。二审已经裁定准许上诉人撤回上诉。当对撤回上诉的裁定程序又恢复二审后发回重审，(2003)湖再字第1号民事判决书在发回重审时被撤销，也未生效。清算小组上诉认为和解撤诉恢复二审程序后，(2003)湖再字第1号民事判决生效的理由，没有法律依据，该上诉理由不能成立。

综上所述，双方所签订的联营协议，违反了我国法律的有关规定，为无效协议。协议无效是由鑫达公司等主体不适格造成的，故鑫达公司对协议无效应承担主要责任。铸造厂没有认真核实与自己合作的主体，在联营协议签订前，就已经改造好炉子，对合同无效造成的损失过错明显，应承担一定的责任。对因合同无效造成铸造厂的损失，应根据过错责任大小合理分担。铸造厂诉求损失的依据即审核报告，不能反映联营协议终止时的财产状况，不能作为定案的依据。铸造厂原承包人张念刚在本院庭审中陈述，在1993年5月到10月份改建炉子的投资为3-4万元，本院原二审在调解时确认的为其补偿30000元，与铸造厂所受的损失、无效协议的赔偿原则基本一致。原审法院判决由被告冶炼厂承担30000元损失较为合理。故清算小组上诉陈述要求冶炼厂、发展中心承担铸造厂损失的证据理由不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人清算小组负担。

本判决为终审判决。

                                                 审 判 长      赵振营

                                                 审 判 员      王永建

                                                 审 判 员      赵  欣

                                                 二〇〇九年四月十五日

                                                 书 记 员      陈  巍