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广东金康投资有限公司、昆明市航务管理局联营合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月19日 来源： 作者： 浏览次数：2527 收藏[0]湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终289号
上诉人（原审原告）：广东金康投资有限公司，住所地广州市白云区新市街齐富路自编888号齐富大酒店五楼520房。
法定代表人：卢光辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗广，湖南义剑律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：昆明市航务管理局，住所地云南省昆明市环城西路313号。
法定代表人：张兴虎，该局局长。
委托诉讼代理人：汪树，北京大成（昆明）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨凤，北京大成（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：昆明航海投资股份有限公司，住所地云南省昆明市滇池路彰美村码头。
法定代表人：刘鑫。
原审被告：云南融祥城乡发展股权投资基金管理有限公司，住所地昆明市金碧路大德大厦E座16楼E-16-1-09号。
法定代表人：曾祥文。
上诉人广东金康投资有限公司（以下简称金康公司）因与被上诉人昆明市航务管理局（以下简称昆明航务局）、昆明航海投资股份有限公司（以下简称航海公司）及原审被告云南融祥城乡发展股权投资基金管理有限公司（以下简称融祥公司）联营合同纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院（2016）湘09民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金康公司的委托诉讼代理人罗广，被上诉人昆明航务局的委托诉讼代理人汪树、杨凤到庭参加诉讼。被上诉人航海公司与原审被告融祥公司经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金康公司上诉请求：撤销（2016）湘09民初135号民事判决第四项，改判由昆明航务局、航海公司对融祥公司应向上诉人返还的保证金23651600元及利息承担连带责任。事实和理由：1、本案上诉人提起的诉求为侵权之诉要求返还财产，而非联营合同之诉，不适用合同相对性原理。2、本案所涉货币不是流通物而是特定物，即《联营协议书》中3000万元是保证金和项目保障基金，按一审判决认定3000万元汇入上诉人与融祥公司共同监管的银行专户，并无条件及时汇入昆明航务局项目专用账户，待5个月期满5个工作日内，昆明航务局依约将该履约保证金和项目保障基金足额退还融祥公司，融祥公司在2个工作日内足额划入上诉人账户，也就是说昆明航务局仅对款项具有代为保管的义务，而不具备使用的权利。3、本案是基于昆明航务局、航海公司与融祥公司所签的《项目合作协议书》，而所涉项目并未立项，是虚假的，昆明航务局原法定代表人周玉金已被判刑，本案所涉基础法律事实基于合同诈骗而构成非法侵占。周玉金利用职权之便以虚假项目骗取上诉人3000万元保证金和保障基金并挪作他用，导致无法返还而构成侵权，昆明航务局、航海公司应承担连带清偿责任。
昆明航务局辩称：1、本案诉争的基础法律关系是合同关系而不是侵权关系，金康公司主张基于侵权之诉提起上诉缺乏事实和法律依据，且一审法院已经确认本案基础关系属于合同关系。2、金康公司诉求融祥公司退还款项、支付违约金的基础是《联营协议书》，答辩人既不是联营协议当事人，也没有直接收取金康公司诉称的款项，根据合同相对性原理和合同法的相关规定，答辩人依法不应对合同之债承担连带赔偿义务。3、本案诉争标的为货币，根据《中华人民共和国物权法》第23条规定，货币是不特定消耗物，货币的所有权不具有追及性效力，第三人不承担返还义务。4、答辩人诉讼主体资格为无独立请求权第三人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第82条规定，一审判决无独立请求权第三人不承担民事责任，即不能成为上诉人也不能成为被上诉人，故金康公司上诉请求答辩人承担责任没有事实和法律依据。请求驳回金康公司上诉，维持原判。
金康公司向一审法院起诉请求：1、判令融祥公司及昆明航务局、航海公司向金康公司返还侵占资金共计人民币23651600元，并互负连带清偿责任；2、判令融祥公司向金康公司支付赔偿金150万元；3、判令融祥公司与昆明航务局、航海公司共同向金康公司赔偿自2013年9月5日起占用金康公司资金23651600元应计的利息共计960万元（计付至判决之日）；4、本案诉讼费用由融祥公司及昆明航务局、航海公司共同承担。
一审法院认定：2013年4月24日，昆明航务局、航海公司与融祥公司就合作建设“云南省水上搜救指挥系统及关联体”项目签订了一份《项目合作协议书》，该协议约定：融祥公司在指定期限内将履约保证金800万元和项目建设保障基金2200万元，共计3000万元存入昆明航务局的项目专用账户，存续期为150日；到期后，昆明航务局保证在3个工作日内将该履约保证金和项目建设保障基金一次性全额退回给融祥公司。2013年6月8日，金康公司（乙方）就注资项目履约保证金和项目组织代建保障基金、联合经营、共同组织实施代建“云南省水上搜救指挥系统及关联体”项目等事项，与融祥公司（甲方）签订了《联营协议书》，该协议约定甲方联营的前提条件是：获得昆明航务局和航海公司之“云南省水上搜救指挥系统及关联体”项目组织实施的唯一组织建设主体资格，保证其与昆明航务局和航海公司所签订的《项目合作协议书》是真实合法有效的，《项目合作协议书》为本联营协议书的正式附件；乙方联营的前提条件是：根据甲方与昆明航务局和航海公司签订的《项目合作协议书》中有关缴纳履约保证金和项目组织代建保障基金的约定共计3000万元，汇入甲乙双方共同监管的“云南融祥城乡发展股权投资基金管理有限公司”银行专户，并无条件地与甲方一道将该款项及时汇入昆明航务局“项目专用账户”；待5个月期满后5个工作日内，昆明航务局依约将该履约保证金和项目组织代建保障基金足额退还甲方，甲方无条件将该款项在二个工作日内足额划入乙方账户；联营成员任何一方违约，违约方须按履约保证金和项目组织代建保障基金共计3000万元的5%作为违约金支付给守约方，同时，守约方有权要求终止协议。上述协议签订后，金康公司先后于2013年6月8日、6月13日向融祥公司支付共计3000万元，融祥公司向金康公司出具了收据。2013年6月14日，融祥公司向昆明航务局汇款3000万元，昆明航务局于当日向融祥公司出具了收条，并同航海公司一起向融祥公司出具《承诺书》，共同承诺收到融祥公司交付的建设保障基金和履约保证金共计3000万元后，该款项仅作为履行本协议书的履约保证金和建设保障基金，在150日存续期内不会动用作为其它用途，到期后3个工作日内将上述款项一次性全额退回给融祥公司，否则昆明航务局和航海公司愿意承担一切责任。2013年6月28日，金康公司、融祥公司与桃江县金江置业有限公司（以下简称金江置业）签订了《补充协议》，约定融祥公司同意金康公司联合金江置业共同履行《联营协议书》，金康公司与金江置业共同承担《联营协议书》约定由金康公司所享有的权利及义务。融祥公司同意金康公司为履行《联营协议书》交付的履约保证金及项目保障基金共计3000万元，由金康公司实际出资500万元，金江置业实际出资2500万元。2013年8月16日，融祥公司向航海公司提交了《关于申请退回组织建设保障基金的请示》，航海公司签章同意，昆明航务局原局长周玉金也签署了“同意”的意见。2013年8月23日，昆明航务局和航海公司向融祥公司出具了《承诺函》，承诺在一个工作日内向融祥公司提供自交纳之日起至2013年8月23日止，已使用资金的真实金额及真实走向和用途，并提供相应的单据和证明，不再动用未使用的剩余履约保证金和组织建设保障基金。上述两个单位并未完全兑现承诺，仅向融祥公司返还了6348400元，尚欠23651600元至今未返还。航海公司的法定代表人正在服刑。金康公司在诉讼过程中申请冻结了昆明航务局银行账户资金210余万元。2013年9月9日，金康公司收到了融祥公司退还的6348400元。2014年1月4日，融祥公司向金康公司出具《承诺函》，明确余欠款项的还款方案。2014年1月3日，融祥公司与金康公司就《联营协议书》产生法律纠纷后诉讼管辖地问题达成了《特别约定》，约定该《联营协议书》产生任何法律纠纷的诉讼管辖地为金江置业所在地。融祥公司对昆明航务局和航海公司所欠上述款项未通过诉讼主张权利，怠于行使其到期债权，其法定代表人已下落不明。
一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一是金康公司是否有权要求融祥公司返还诉争款项并支付赔偿金(实为违约金)和逾期利息；二是金康公司能否诉请昆明航务局和航海公司对诉争款项承担连带清偿责任和赔偿责任。
1、关于第一个焦点。金康公司与融祥公司所签订的《联营协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。金康公司已依约向融祥公司给付约定款项(3000万元)，融祥公司未在约定的期限内向金康公司全额退还上述款项，构成违约；金康公司起诉要求融祥公司返还诉争款项(23651600元)并承担150万元赔偿金(实为违约金)的诉讼请求符合上述协议的相关约定，予以支持。同时，融祥公司欠付金康公司诉争款项的时间已长达4年多，上述违约金显然不足以弥补金康公司的利息损失，金康公司还有权要求融祥公司支付从逾期之日起至上述欠款付清之日止的利息。根据上述协议的相关约定和诉争款项实际给付昆明航务局的时间进行计算，融祥公司最迟应当在2013年11月25日之前退还金康公司所支付的款项，因而应从同年11月26日起开始计算逾期利息。至于应按何种利率标准计算利息，双方的《联营协议书》未作约定，可参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项的规定，按年利率6％计算涉案欠款的逾期利息，按欠款本金23651600元、年利率6％计算，从2013年11月26日起至本案一审判决之日(2017年12月28日)止的利息为5802526元；此后应继续按上述标准计算至欠款本金清偿之日止的利息。金康公司要求按年利率24％计算从2013年9月5日起至判决之日止的利息，至起诉之日止的利息为960万元，其计付的起始时间不符合上述协议的相关约定和履约情况，利率标准不符合最高人民法院上述司法解释的规定；因而对金康公司超出上述计算标准和数额的部分，不予支持。
2、关于第二个焦点。融祥公司在收到上述约定款项(3000万元)后，根据其与昆明航务局及航海公司之间所签订的《项目合作协议书》的约定，直接将该款项汇入了昆明航务局账户，并实际由昆明航务局占用；该局至今只向融祥公司退还了6348400元，导致融祥公司不能依约向金康公司全额退款，该局应当依约或依法承担相关责任。可是，金康公司既不是上述合作协议的合同主体，也不是直接转账给昆明航务局的付款主体，该合作协议中并未约定由第三人金康公司代为履行；昆明航务局和航海公司既不是前述《联营协议书》的主体，也不承认金康公司实际向其交纳了前述约定款项，并且未直接向金康公司作出承诺。金康公司认为昆明航务局未返还诉争款项的行为构成侵权，但由于涉案标的物是货币，而货币是典型的消耗物，货币所有权一般不具有追及性效力，货币的原所有权人只能行使债权请求权；债权具有相对性，第三人对债权人承担侵权责任必须符合侵权责任的构成要件；金康公司在本案提供的证据尚不足以证明昆明航务局和航海公司与融祥公司恶意串通共同侵犯其债权的事实。因此，本案的基础法律关系是合同关系而不是侵权责任关系，本案金康公司的履行情况不符合《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，融祥公司对于诉争款项返还的违约属于因第三人即昆明航务局的原因造成的违约，根据合同相对性原理和合同法的相关规定，金康公司在本案不能直接要求昆明航务局和航海公司对诉争款项承担连带清偿责任和赔偿责任。故对金康公司要求昆明航务局、航海公司对诉争款项承担连带清偿责任和赔偿责任的诉请，不予支持。但昆明航务局尚欠的23651600元早已逾期，而融祥公司却怠于行使到期债权，金康公司可以依法另行向昆明航务局主张权利。
综上，金康公司陈述的事实和理由部分成立，对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款和第二款、第一百二十一条之规定，判决：一、由融祥公司自判决生效之日起十五日内向金康公司返还履约保证金与项目建设保障基金23651600元；二、由融祥公司自判决生效之日起十五日内向金康公司支付违约金150万元；三、由融祥公司自判决生效之日起十五日内向金康公司赔偿诉争款项(23651600元)从2013年11月26日起至2017年12月28日止的利息损失5802526元(从2017年12月29日起至诉争款项付清之日止，继续按年利率6％计付所欠本金的利息)；四、驳回金康公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160058元,财产保全费5000元，合计165058元，由金康公司负担15058元，融祥公司负担150000元。
本院二审期间，金康公司提供了一份证据，即云南省高级人民法院（2017）云刑终167号刑事判决书，拟证明3000万元保证金是特定物，昆明航务局仅具有代为管理的义务，判决中认定被告人周玉金等挪用的资金是昆明航务局代管的保证金，而不是其单位的货币资金。昆明航务局质证对其真实性无异议，但认为与本案没有关联，属于个人犯罪行为。本院经审查认为,（2017）云刑终167号刑事判决书系生效裁判文书，昆明航务局对其真实性无异议，故予认定，对其关联性结合本案事实予以分析。
本院对一审查明的事实予以确认。补充查明,（2017）云刑终167号刑事判决认定：2013年4月24日，融祥公司与昆明航务局、航海公司签订三方合作协议，参与水上搜救项目工程，并按照约定缴纳了3000万元工程保证金到昆明航务局，由昆明航务局进行监管。期间，融祥公司与金某公司（指金康公司）签订了联营协议书，共同组织实施代建水上搜救项目，由金某公司代融祥公司缴纳履约保证金3000万元。被告人周玉金（原昆明航务局局长）、邓勇、刘鑫（原航海公司法定代表人）于2013年6月至8月间相互协作、配合从昆明航务局账户分5次挪走2776万元用于私人收购冠源公司股份及相关经营。该判决认定周玉金犯挪用公款罪、受贿罪，决定执行有期徒刑13年，并处罚金20万元;刘鑫犯挪用公款罪，被判处有期徒刑11年。据周玉金供述：在金某公司将3000万元保证金通过融祥公司账户，转入昆明航务局账户次日起，刘鑫陆续以支付搜救项目相关失地农民保证金、土地征用费、青苗补偿费、工程进度款等名义，向昆明航务局提交报告申请支取资金，在其批准后资金挪出2700余万元。而事实上，当时土地尚未征用，工程也没有开始施工。之后由刘鑫将该款中的大部分支付给冠源公司原股东谢某等人，购买冠源公司股权。
本院认为,本案双方争议的焦点问题是：1、本案纠纷的性质;2、昆明航务局、航海公司应否对融祥公司应返还的23651600元保证金和保障基金及其利息承担连带责任。
一、关于本案纠纷的性质。金康公司依据其与融祥公司所签《联营协议书》，诉请被告融祥公司与第三人昆明航务局、航海公司连带返还侵占的资金23651600元及其利息，同时请求被告融祥公司支付赔偿金150万元，该150万元的依据是联营协议约定的违约金条款。金康公司在一审庭审时述称：本案金康公司的起诉是基于《联营协议书》的约定而要求财物返还，并要求各方当事人承担相应责任;第三人是基于《联营协议书》和《项目合作协议书》之间的约定而应承担的权利义务关系，是基于合同的约定而要求第三人承担连带责任。根据金康公司的诉求及理由，一审法院将本案确定为联营合同纠纷并无不当。
二、关于昆明航务局、航海公司应否承担本案保证金和保障基金的连带返还责任。本案金康公司系与融祥公司签订的《联营协议书》，虽双方联营的前提是基于融祥公司与昆明航务局、航海公司所签《项目合作协议书》，但昆明航务局、航海公司既未参与联营协议的签订，又非联营协议相对方。联营协议明确约定金康公司将《项目合作协议书》中有关履约保证金和项目组织代建保障基金共计3000万元，汇入联营双方共管的融祥公司银行专户，再由融祥公司账户汇入昆明航务局专用账户；待约定期满昆明航务局依约将该款项足额退还融祥公司后，融祥公司无条件将款项足额划入金康公司账户。实际履行中，金康公司分两次向融祥公司支付3000万元，融祥公司向金康公司出具了两张收据。融祥公司向昆明航务局支付3000万元，昆明航务局向融祥公司出具收条。后昆明航务局退给融祥公司6348400元，融祥公司将6348400元退给金康公司。期间，昆明航务局曾两次向融祥公司出具《承诺书》，承诺所收到的3000万元不会用作其它用途，到期后一次性全额退回融祥公司；对已使用的资金提供真实情况，如2013年9月5日前筹措的资金仍未到位，则退还融祥公司3000万元。后融祥公司也向金康公司出具《承诺书》，确认根据《联营协议书》除已退还的6348400元，还应退32285350元（按月息2.5%和月财务费2.5%计算），承诺于2014年5月2日前还清。从上述履行情况，昆明航务局并未直接收取金康公司保证金和保障基金，也未向金康公司出具收据并作出承诺，金康公司支付的3000万元虽最终付到了昆明航务局账上，但金康公司与融祥公司之间，融祥公司与昆明航务局、航海公司之间是分别履行各自的合同义务，两者之间存在不同的法律关系。本案系合同纠纷，金康公司依据联营协议已支付但尚未收回的款项应由合同相对方融祥公司负责返还，并由融祥公司承担相应的违约责任。虽然昆明航务局原局长与航海公司法定代表人串通挪用了昆明航务局账上的保证金款项，已构成刑事犯罪，但其行为不构成对金康公司的民事侵权，因而一审法院依据合同相对性原则及合同法的相关规定，驳回金康公司要求昆明航务局、航海公司承担连带责任和赔偿责任的诉请并无不当。对于昆明航务局应退还融祥公司的23651600元，一审法院认定早已逾期，而融祥公司怠于行使到期债权，金康公司可以依法另行向昆明航务局主张权利，故本案对此不予处理。
综上所述，金康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160058元，由广东金康投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 隽
审判员 王 莉
审判员 朱湘归
二〇一八年十一月九日
法官助理程似锦
书记员邓娇玲