上诉人洛阳明鉴资产评估事务所有限公司与被上诉人洛阳明鉴会计师事务所有限公司公司分立纠纷一案二审判决书

上诉人（原审原告）：洛阳明鉴资产评估事务所有限公司，住所地:洛阳市西工区九都路77号悦丰广场三单元1505室。

法定代表人：沈丽君,该公司经理。

委托代理人：王修武,该公司员工，特别授权。

委托代理人：李午汜,河南经源律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审被告）：洛阳明鉴会计师事务所有限公司，住所地:洛阳市西工区中州路459号数码大厦11楼。

法定代表人：张栓花,该公司经理。

委托代理人：李强,该公司员工，特别授权。

委托代理人：李峻玲,河南松盛律师事务所律师，一般代理。

上诉人洛阳明鉴资产评估事务所有限公司（以下简称明鉴评估事务所）因与被上诉人洛阳明鉴会计师事务所有限公司（以下简称明鉴会计事务所）公司分立纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第1875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人明鉴评估事务所的委托代理人王修武、李午汜，被上诉人明鉴会计事务所委托代理人李强、李峻玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：洛阳明鉴会计师事务所有限公司2000年1月27日成立、2001年10月5日取得河南省财政厅颁发的资产评估资格证书,业务资质和经营范围除财务审计、司法会计鉴定等八项外，还依照国家财政部(财评字[1999]118号)文件《资产评估机构管理暂行办法》第三条的规定兼营有资产评估和资产评估司法鉴定两项业务,全部共十项。2005年5月11日国家财政部颁布22号令,公布了新的《资产评估机构审批管理办法》（简称“审批办法”),同时废止了原财评字[1999]118号文件,取消了原兼营资产评估相关业务的规定,并在第九条规定:依法设立的资产评估机构名称中应包括“资产评估”字样。并要求不完全具备本办法规定条件的应在2008年6月30日前达到办法规定的条件。财政部(财企[2005]90号)《关于贯彻实施〈资产评估机构审批管理办法〉认真做好资产评估机构管理工作的通知》第十六条规定:“《审批办法》实施前取得资产评估资格的会计师事务所、咨询公司等,经协商同意以分立方式设立的资产评估机构,可以继承原资产评估资格,并按规定到省级财政部门办理机构设立和资产评估资格变更手续。新设机构的资格取得时间和评估收入业绩可以连续计算,并应当妥善处理原机构提取的评估业务风险基金,明确相关责任”。2007年3月1日财政部《会计事务所职业风险基金管理办法》第八条的规定:“有限责任事务所分立,已提取的职业风险金应按照净资产分割比例在分立各方之间分割。分立各方另有约定的,从其约定”。2008年3月4日财政部颁发财企[2008]43号文件  《财政部关于做好资产评估机构过渡期末有关工作的通知》,明确要求“在《审批办法》实施前取得资产评估资格的会计师事务所、咨询公司,采取分立方式设立资产评估机构的,应当按照《审批办法》和财政部的通知中关于设立资产评估机构的规定办理资产评估机构分立手续,并向省级财政部门提交分立协议。省级财政部门应当按规定批准资产评估机构分立设立事项。在批复文件中应当明确资产评估机构分立继承关系,并在注册管理系统中进行相应变更”。要求不完全具备《审批办法》规定条件的应当在2008年6月30日前达到规定的条件,否则将撤回其资产评估资格或者分支机构设立许可并向社会公告。4月14日河南省财政厅下发豫财办企[2008]35号文件《河南省财政厅关于做好资产评估机构过渡期末有关工作的通知》,第一条规定:“《审批办法》实施前取得资产评估资格的会计师事务所、咨询公司,采取分立方式设立资产评估机构的,应按照《审批办法》和《财政部关于关于贯彻实施〈资产评估机构审批管理办法〉认真做好资产评估机构管理工作的通知》关于设立资产评估机构的规定,办理资产评估机构分立手续,并向省财政厅提交分立协议。分立协议应当明确以下事项:原资产评估资格的继承方案、原资产评估机构责任、业绩的继承方案、原资产评估机构评估业务档案保管方案、原资产评估机构评估业务风险基金的处理方案”。2008年5月16日被告原公司股东会决议:同意新成立的评估师事务所使用“明鉴”字号。同年6月10日原告向河南省财政厅提交“关于设立洛阳明鉴资产评估事务所有限公司的申请报告”,附有洛阳明鉴会计师事务所有限公司6月9日股东会决议、补充说明(载明:同意洛阳明鉴会计师事务所有限公司的评估资质分离出来,其风险金全部留给洛阳明鉴会计师事务所有限公司,并对分离前的职业风险承担责任。新设立的洛阳明鉴资产评估事务所有限公司不承担分离前的职业风险)。原告于2008年7月16日领取了河南省财政厅颁发的《资产评估资格证书》,2008年7月23日领取了洛阳市工商行政管理局西工分局颁发的《企业法人营业执照》,7月30日双方进行了固定资产及仪器设备的移交。同年10月8日王修武(原为被告公司股东,分立后成为原告公司人员)收到被告退回股款本金300000元。双方开始各自独立经营、分别办公(2008年10月31日财务现金交接、2009年1月20日档案移交)。被告方同年12月也通过工商部门将资产评估有关项目从经营范围取消、变更,并将注册资金由85万元减少为51万元。在分立过程中,双方关于职业风险金的分割问题出现分歧。原、被告分立前,截止2008年12月已共同积累、计提职业风险基金100.38万元,计提后,原洛阳明鉴会计师事务所有限公司资本公积金、未分配利润、帐外净资产相抵后持平;净资产只剩实际出资45万元,原告方占15万元, 被告占30万元，全部股东和有关审计报告均已认可，并已据此实际分割。2009年2月23日河南资产评估协会向原告出具证明：“洛阳明鉴资产评估事务所有限公司系由洛阳明鉴会计师事务所有限公司资产评估资质以分立方式设立的资产评估机构,依据《资产评估机构审批管理办法》(财政部令第22号)和财政部《关于贯彻实施(资产评估机构审批管理办法〉认真做好资产评估机构管理工作的通知》(财企[2005]90号)的有关规定,洛阳明鉴资产评估事务所有限公司可以承继原会计师事务所的资产评估资格和资产评估业绩”。原告向被告主张分割风险金被告不同意，遂诉至本院,导致本案纠纷。

原审法院认为:原告系从被告公司分立出来的这一事实可以认定。但是关于风险基金原告在办理分立手续时向有关部门提交有分立协议,其中载明“原风险基金全部留给洛阳明鉴会计师事务所有限公司,并对分离前的职业风险承担责任。新设立的洛阳明鉴资产评估事务所有限公司不承担分离前的职业风险”。那么根据财政部2007年3月1日《会计事务所职业风险基金管理办法》第八条的规定:“有限责任事务所分立,已提取的职业风险金应按照净资产分割比例在分立各方之间分割。分立各方另有约定的,从其约定”。则该约定对双方具有约束力。原告以该协议上没有相应的股东签字认可为由拒绝认可,但根据2008年4月14日河南省财政厅35号文件第一条的规定:“《审批办法》实施前取得资产评估资格的会计师事务所、咨询公司,采取分立方式设立资产评估机构的,应按照《审批办法》和《财政部关于关于贯彻实施〈资产评估机构审批管理办法〉认真做好资产评估机构管理工作的通知》关于设立资产评估机构的规定,办理资产评估机构分立手续,并向省财政厅提交分立协议。分立协议应当明确以下事项:原资产评估资格的继承方案、原资产评估机构责任、业绩的继承方案、原资产评估机构评估业务档案保管方案、原资产评估机构评估业务风险基金的处理方案”,由此看来被告提交的风险基金的该处理方案是原告办理分立手续的必备程序,原告不认可被告当庭提交的加盖有河南省资产评估协会公章的该方案的协议,但又未能提交出其他方案,据此,关于风险基金的该处理方案应视为双方间曾经达成的唯一处理意见。现原告再要求分割风险基金的主张不能予以支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定,经合议庭评议,判决如下:驳回原告洛阳明鉴资产评估事务所有限公司的诉讼请求。本案受理费6250元、保全费2270元,由原告洛阳明鉴资产评估事务所有限公司负担。

明鉴评估事务所上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、有没有上诉人的签名,是关键事实之一。一审以一个没有任何股东签字、仅有洛阳明鉴会计事务所有限公司单位盖章的一个没有任何股东决议、记录支持的决议补充说明,就视为双方协议，视为双方曾经达成的唯一处理意见作为判决依据,显然错误。任何协议,只能是两方以上主体参与才能出现。2、上诉人作为法人主体,在2008年6月9日《补充说明》前尚未设立,尚不具备法人资格,不可能去签任何协议。一审判决将“单方说明”变成“双方协议”时，还没有上诉人这个主体。3、本案属于二个法人之间的诉讼,任何非该二个当事人之间的行为,均与该二法人无关。一审将公司内部股东主体之间的法律关系,与本案诉讼当事人法人之间这二个完全不同主体的法律关系混淆。4、分立协议是办理分立手续的必备程序,分立协议应明确的四项内容,2008年6月9日《洛阳明鉴会计师事务所有限公司决议》中明确有三条,全体股东均已签字,唯有评估业务风险基金的处理采用《补充说明》的形式,与同期呈报的股东签名的决议形成强烈反差,这个特征本身,就恰恰证明本案在评估业务风险基金处理这一事项上,双方没能达成协议。5、河南资产评估协会在《补充说明》复印件上盖章,只能说明复印件和存档文件一致,并不代表《补充说明》就是股东会认可的原资产评估机构评估业务风险基金的处理方案。二、《补充说明》本身内容虚假,不能作为证据使用,更不能延伸成协议。1、该《补充说明》标题既然明确说是“决议”的补充说明,显然该“决议”指的是已有的同期“股东会决议”,但是事实上,没有出现过任何有关本案风险金分配项目的股东会决议以及会议纪要,故不可能有任何需要说明的问题。2、一审判决将公司执行机构的一纸决定,歪曲为权力机构股东会的决定,违背了公司法关于组织机构规定的常识。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，股东会、董事会、经理等之间的关系都是法定的,决不允许把开个加公章的书面证明,就可俨然冒充股东会决议。一审判决把公司法早已明确的股东与经理的关系以及权力机构与执行机构的关系、所有人与经营人的关系等均弄的一塌糊涂。三、我国《公司法》不允许任何第三者未开股东会而“视”出一个“股东协(决)议”来,违反《公司法》禁止性和强制性规定。1、本案被上诉人没有依照《公司法》强制性规定,召开过有关本案风险金分立项目的股东会，通过法定程序形成符合法律规定的会议或决议,而是用一个内部行政层次的证明来替代法律规定的权力机构股东会,严重侵犯了股东会的合法权益。2、《补充说明》上没有股东签名,违反我国《公司法》禁止性规定和法定的股东会程序、签名、记录强制性的形式要件,也违反了公司章程。按照洛阳明鉴会计师事务所有限公司的公司章程第八项(一)－3-(6)款规定:召开股东会会议,应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应对所议事项的决定做出会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。但是,本案没有任何符合法律规定的会议或决议,没有任何股东签字的,没有会议记录,仅有洛阳明鉴会计事务所单位的公章,根本不能称得上股东会决议。四、在上诉人未设立前,所有分立材料文件和呈报都属被上诉人一个公司的行为,这是本案的一个前提事实,对外,责任主体公司都是很清楚的;对内,更不能忽视严格的《公司法》《合同法》等法律规定和权利依法公平行使程序等问题。综上所述,本案既然审理认定是公司分立,就应该严格按照《合同法》、公司章程和《公司法》的规定,而一审却没有适用,所以,特提起上诉,请求依法分割上诉人一审诉求的职业风险金，本案一、二审诉讼费由被上诉方承担。

明鉴会计事务所答辩称：一、该决议补充说明是由上诉方向四个相关部门提交。二、对职业风险金的处置是分离设立资产评估事务所的必要条件。正是因为上诉方向相关部门提交了包含职业风险金处理方案在内的相关资料才办理了公司分离手续，成立了资产评估事务所，从而才有资格成为一个法人单位。

本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为：本案中，明鉴评估事务所系从明鉴会计事务所分立设立的，根据《河南省财政厅关于做好资产评估机构过渡期末有关工作的通知》文件规定，在办理资产评估机构分立手续时，应向省财政厅提交的分立协议中必须包括原资产评估机构业务风险基金的处理方案。根据《财政部关于印发〈会计事务所职业风险基金管理办法〉的通知》文件规定：“有限责任事务所分立,已提取的职业风险金应按照净资产分割比例在分立各方之间分割。分立各方另有约定的,从其约定”。因此，明鉴评估事务所发起人在办理公司分立手续时，分立双方须就职业风险金的分割问题形成处理方案，并将风险金处理方案与资格继承、档案保管等方案一起向省财政厅提交，如不提交评估业务风险基金的处理方案，就无法办理分立手续。虽然明鉴会计事务所没有严格按照《公司法》以及公司章程的规定就风险金分割问题召开股东会议进行表决，存在瑕疵。但本案一审中，明鉴会计事务所提交了从河南省资产评估协会调取的《关于设立洛阳明鉴资产评估事务所有限公司的申请报告》，明鉴评估事务所对该申请报告予以认可。该申请报告显示申请设立明鉴评估事务所呈报的相关资料是由明鉴评估事务所的股东王修武、沈丽君提交，其所呈报的资料中包含2008年6月9日的《决议补充说明》，因此，应视为其认可该补充说明，否则不会予以提交。而明鉴会计事务所其余股东对该补充说明不持异议，因此，该补充说明应视为公司分立时双方达成的风险金处理方案。该补充说明中明确显示,风险金全部留给明鉴会计事务所，分离前的职业风险由明鉴会计事务所承担，新设立的明鉴评估事务所不承担分离前的职业风险。故一审法院对洛阳明鉴评估事务所的诉讼请求不予支持并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6250元，由上诉人洛阳明鉴资产评估事务所有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                审 判 长　李太山

                                审 判 员　赵群兴

                                代审判员　赵国欣

                                二0一0年九月十日

                                书 记 员  陈秋红