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南通申东冶金机械有限公司、南通金密冶金专用设备有限公司与江苏沃泰冶金设备有限公司、余红辉企业分立合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月22日 来源： 作者： 浏览次数：1393 收藏[0]江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终3274号
上诉人（原审原告）：南通申东冶金机械有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人：黄新标，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：奚佳蓓，上海福湾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通金密冶金专用设备有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人：余红辉，董事长。
委托诉讼代理人：吴海东，江苏东晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏沃泰冶金设备有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人：顾裕珍。
原审被告：余红辉，男，1970年12月28日生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：吴海东，江苏东晋律师事务所律师。
上诉人南通申东冶金机械有限公司（以下简称申东公司）、南通金密冶金专用设备有限公司（以下简称金密公司）因与被上诉人江苏沃泰冶金设备有限公司（以下简称沃泰公司）、原审被告余红辉企业分立合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2018）苏0681民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
申东公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由金密公司等承担。事实和理由：1、我公司已提交证据证明尚有157项财产在金密公司处。2017年2月13日股东会决议第十一项载明余红辉接受了厂房，厂房内的所有设备也一并在金密公司控制下。2017年3月原申东公司员工杨正豪应余红辉要求清点设备并形成清单，该证据证明至少在2017年3月仍有清单所列的157项目设备在金密公司控制之下直至起诉。2、一审法院未清点到全部设备的原因非我公司举证不能，而是金密公司的阻挠和不配合。第一次清点时杨正豪借口中途离开，第二次清点时金密公司人员拒不出现，且两次清点时可见部分设备的编号被涂改，铭牌被替换，因此金密公司有隐匿财产的行为，应由其说明未查实设备的去向和原因。我公司已履行举证责任，因金密公司的行为导致案涉设备无法查实或灭失，应由其进行折价赔偿，而不应由我公司承担不利后果。
金密公司、余红辉辩称，申东公司陈述的事实和理由与事实不符，其诉讼请求于法无据。申东公司不履行双方股东会决议的约定，损害了金密公司和余红辉作为守约方的利益，请求驳回申东公司的上诉请求。
金密公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由申东公司承担。事实和理由：1、余红辉已根据股东会决议履行了相关义务，申东公司非但不履行义务，还强行侵占属于余红辉的厂房等。在一审法院调解时（2017苏0681民初4906号案件，以下简称4906号案件），双方达成补充协议，各方签字后交给黄新标带回公司盖章，但此后申东公司未交付及履行该补充协议。金密公司系为房产避税需要而设立，从未正常经营，且因目前申东公司拒不配合办理相关手续，金密公司已丧失存续必要。2、设备的盘点系黄新标与余红辉共同委托杨正豪进行，非余红辉单方要求。第一次设立的分立公司南通蒂煌机械制造有限公司（以下简称蒂煌公司）因申东公司的不配合，丧失了税务部门规定的时效，为继续推进分立而设立了金密公司，相关手续均由张耀辉律师办理，双方根本未召开股东会。3、一审法院制作的（2018）苏0681民初2294号民事裁定书于判决之日才向我公司送达，剥夺了我公司申请复议的权利，且我公司至今未收到保全结果告知书。一审法院在申东公司无法提供有效财产保全线索的前提下，违反财产保全的法律规定，受场外人为因素干扰强行推进保全，仅凭申东公司陈述、指认即将案外人财产确认为保全财产，违反法律规定。4、张耀辉律师自始至终参与了公司分立的全过程，一审法院未依我公司请求通知其到庭佐证，无助于查明事实。而沃泰公司租用了蒂煌公司的厂房进行生产经营，对本案纠纷不知情也不参与，非本案适格主体，一审判决其承担协助义务于法无据。5、金密公司从未对案涉设备与任何一方进行交接接收，且调解书约定申东公司搬出时间为2017年9月4日，金密公司成立在后，其侵占申东公司的设备等不符合逻辑。6、2017年2月13日股东会决议约定余红辉受让原生产区域的厂房设备、接收安置申东公司员工等，黄新标放弃生产经营权，实质是将原有厂房土地、生产设备等让渡给余红辉，申东公司对此也是明知的。且一审法院4906号案件调解书载明的“水电、行车等特种设备”实际也涵盖了其他设备，是对原股东会决议约定不明的补充。
申东公司辩称，对一审法院认定杨正豪清点过程及我公司分立过程的事实均无异议，一审法院保全程序符合法律规定。本案中一审法院仅保全了36项财产，也是因为金密公司在保全过程中拒不配合导致的，故应驳回金密公司的上诉请求。
申东公司向一审法院起诉请求：1、请求排除妨害，判令金密公司、沃泰公司、余红辉归还占有的属申东公司的设备、技术资料及办公用具；2、诉讼费由金密公司、沃泰公司、余红辉承担。
一审法院认定事实：原申东公司成立于1998年，2016年9月12日，该公司召开了董事会，参与人员为：樊东华、余红辉、黄新标，形成的董事会决议主要内容为：
一、全体股东一致同意股权兼并，由股东黄新标、余红辉采用议价的方式决定各自名下的股权归属，股东樊东华表示其名下股权维持原状，不作变动。
二、股权分布：余红辉持有35%，黄新标持有25%，樊东华（实际控制）持有40%。议价按照下列方式确定公司总值，在此基础上由黄新标与余红辉协商确定收购余红辉名下的全部股权。公司总值按以下方式确定：1、土地按权证面积以每亩20万元计，2、厂房、办公楼及生活楼等不动产均按权证面积以每平方壹仟元计（框架结构、砖混结构和彩钢房合并计算），3、设备按账面明细以现状打包按壹佰万元计算，4、探伤房及其探伤设备按伍拾万元总计，5、黄新标承包时，公司账面库存打包折算给黄新标的数额中，黄新标因未与樊东华、余红辉享受用车待遇，故一致同意计提其中的伍拾万元正归黄新标享有，余下数额均归股东樊东华所有，6、公司名下位于上海市的住房对外出售，所得价款用于清偿公司对杨建颖、顾卫国名下的欠款本息，不足或结余部分按各股东的股权比例分配或计提，7、公司名下的应收款由各股东商议后作核销、折扣（八折计算）等方式处理，已收回部分用于核销老平台债务，银行贷款及应付款按实计算，8、公司名下的所有无形资产，例如：品牌、专利、资质、商业网络等，按总计壹佰万元正折算，9、各股东一致同意，委托钮祝红负责公司名下的资产核算，并出具正式的财务核算报告，核算结论各方在确认无重大出入后自愿无条件接受。
三、原黄新标于2012年4月与南通申东冶金机械有限公司及股东樊东华、股东余红辉所订立的承包经营协议书在股权兼并后另行商议。
四、本决议已将黄新标承包期间的土地摊销、固定资产及设备折旧、承包费等因素考量折算在内。
五、股权兼并方明确后，非兼并方及其亲属应无条件向公司递交辞职报告，非兼并方须处理好由此产生的劳动合同方面的遗留问题，同时，非兼并方应落实自身及其亲属与公司之间的相关业务方面的交接。
六、股权兼并明确后，各方应友好协作相处。
2016年11月7日，原申东公司又召开了董事会并形成了董事会决议，主要内容为余红辉担任公司股东及业务员期间的结算、对樊东华的补偿、相关债权债务的处理等形成了一致意见。
2017年2月13日，黄新标、余红辉、樊东华、龚赛赛作为原申东公司的股东，召开了股东会，就原申东公司的分立的相关事宜形成了股东会决议，主要内容为：一、各股东一致同意，因经营理念差异，原申东公司将实行公司分立，并在形成本决议后，委托江苏江海明珠律师事务所代理公司分立的相关工商变更登记事宜。二、公司分立后，原股东龚赛赛、黄新标继续沿用申东公司的公司名称，原股东余红辉将另行设立个人独资有限责任公司，公司名称、经营范围等工商登记信息由余红辉自主决定。三、各股东一致同意，鉴于余红辉专注宝钢集团及其关联公司、子公司业务时间较长，故一致同意该区域市场继续由余红辉经营，原申东公司将出具适宜的书面材料对本次公司分立予以说明，以配合余红辉今后的公司经营。并且，分立后的公司之间将继续保持友好合作，友好竞争，互不伤害的经营原则。四、余红辉分立后的公司将分得的资产为：启国用（2006）第0402号、第0403号、第0401号国有土地使用权及其该三幅土地之上的启东房权证启西字第××、05××07、05××08、05××09、启东房权证第××号房产，分摊的债务为：1、原申东公司名下在启东农商银行的贷款本息1100万元（应于2017年2月底之前归还），2、原申东公司名下积欠沃泰公司总额为699万元款项中的618万元，余欠款81万元仍由原申东公司承担（699万元中有100万元借款系钮祝红经申东公司所借，按2016年11月7日的股东会决议，已由樊东华承担，现仍由申东公司先行代偿）。五、余红辉名下在申东公司的股份由公司以零元回赎，余红辉名下的所有股东权益均已在资产、债务剥离时核算结清。公司回赎余红辉股权后，由龚赛赛与黄新标协商增持股权比例。六、原申东公司所有连续工龄满三年以上的员工（与股东黄新标具有直系亲属关系的，由黄新标自行接受处理），由余红辉在2017年3月1日之前全部接收完毕并办理完员工移交清册，未满连续工龄三年的员工由余红辉择优录取，原劳动关系延续至余红辉指定的沃泰公司。七、2016年11月7日所形成的董事会决议与本决议有矛盾的，以本决议为准。决议中还包含了相关债权债务、业务回款、业务费的处理等内容。
2017年3月11日，原申东公司员工杨正豪（时任原申东公司生产部负责人）按余红辉的要求，对原申东公司的设备进行了清点并形成了五页设备清单。
2017年3月28日，余红辉、黄新标等召开了原申东公司全体员工大会，宣布原申东公司分立情况及员工安置情况等。
2017年3月初，沃泰公司进驻余红辉在原申东公司分得的厂房、土地使用权等区域内。2017年4月1日，蒂煌公司与沃泰公司签订了《厂房租赁合同》一份，主要内容为蒂煌公司拥用厂房一座位于启东市民主工业园区118号，为启国用（2006）第0402号、第0403号、第0401号国有土地使用权上的车间、办公楼、宿舍及所有包含的加工设备、工具及设施，供沃泰公司从事生产制造加工。租赁期限为自2017年4月1日至2027年3月30日止连续租赁不少于10年等。
2017年5月11日，余红辉办理了蒂煌公司的营业执照，公司注册住所地为启东市民主工业集中区118号，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人余红辉。
2017年6月22日，余红辉作为原告，以申东公司、黄新标为被告，就公司决议纠纷一案，向一审法院提起诉讼，经法院调解达成了协议，一审法院据此作出了（2017）苏0681民初4906号民事调解书，调解主文为：一、余红辉、申东公司、黄新标一致确认2017年2月13日签订的股东会决议合法有效。二、申东公司、黄新标于本调解书生效后十五日内配合余红辉办理坐落于启东市民主工业集中区118号（房产证号为第05××06、第05××07、第05××08、第05××09、第××号；土地证号为启国用（2006）第0402号、第0403号、第0401号）的不动产过户登记及水电、行车等特种设备手续变更登记至南通蒂煌机械制造有限公司名下。三、余红辉于本调解书生效后十五日内将其在申东公司所持有的全部股权转让给申东公司指定的人员名下。四、申东公司、黄新标于本调解书生效后十五日内搬出已分立给蒂煌公司的场所。五、双方就本案余无纠葛。
2017年9月15日，原申东公司的股东龚赛赛、余红辉、黄新标召开了股东会并形成了股东会决议，申东公司通过公司派生分立方式分立为申东公司和金密公司，分立后的申东公司法定代表人为黄新标，分立后新设立的金密公司法定代表人为余红辉。会议还通过了债权债务的承继等。2017年9月19日，申东公司在扬子晚报上发布了分立公告。同日，申东公司与金密公司签订了《分立协议》，其中第三条财产分割方案明确，申东公司原来的财产由分立后的申东公司、金密公司双方承继，根据申东公司2017年10月31日净资产专项审计报告净资产为454万元，由申东公司承继净资产为295.1万元，金密公司承继净资产为158.9万元（详见财产分割清单）。在财产分割清单中，明确下述房产及土地由分立后的金密公司所有：1、启国用（2006）第0402号、第0403号、第0401号国有土地使用权，2、启东房权证启西字第××、05××07、05××08、05××09、启东房权证第××号房产。
2017年12月4日，余红辉办理了金密公司的营业执照，公司注册地为启东市民主工业集中区118号，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为余红辉。
另查明，申东公司在诉讼中对其主张的财产向一审法院申请财产保全，法院在保全过程中共计查明在金密公司内有电子磅20T等财产共36项（该财产均在杨正豪制作的设备清单中）。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。余红辉作为原申东公司的股东参与股东会讨论公司事宜及作为分立后的金密公司法定代表人代表金密公司与申东公司协商相关事项，余红辉的此项行为明显系职务行为，由此产生的民事责任应由被代表的公司承担。根据原申东公司的股东会决议、分立协议等证据材料，原申东公司的财产由申东公司与金密公司承继，金密公司明确承继了相关国有土地使用权及房产等，其余财产包括申东盘点设备清单中所列的设备应当属于分立后的申东公司所有。目前法院查明在金密公司内有属于申东公司的电子磅20T等36项财产，申东公司有权从金密公司中取回。对于申东公司主张的其余财产，因原申东公司分立时未办理严密的财产交接手续，申东公司在本案中无充分的证据证实此其余部分财产在金密公司，故对该其余部分财产不予支持。目前沃泰公司在实际使用、控制金密公司的厂房、土地等，故对申东公司取出该部分设备应当承担协助义务。判决：一、申东公司于判决生效之日起十日内有权从金密公司中取出电子磅20T等设备（附清单）。二、沃泰公司对申东公司从金密公司中取出W11-20*2500卷板机等设备（附清单）承担协助义务。三、驳回申东公司的其他诉讼请求等。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院根据金密公司的申请通知张耀辉律师出庭作证，其未到庭，仅提供情况说明一份，主要内容为：2016年9月12日的董事会决议系各方在其律所协调后签署；决议第二条所涉设备指黄新标承包前申东公司添置的账面设备，各方确定以相关账目记录为准；各方协调时明确部分不动产及厂房内的前述设备等作价归余红辉或其设立的公司所有；其律所曾在一审法院参与后续董事会决议的形成，该后续决议并未改变前述内容。
申东公司质证认为，证人未出庭作证，该说明不具证据效力；张耀辉虽曾参与协商过程，但股东之间最终形成的是2017年2月13日的股东会决议，在该决议中已经明确列明了余红辉实际应当分得的资产；在一审法院进行的协商最终并未达成一致意见，截止目前余红辉也未将调解过程中约定的申东公司的业务款交给申东公司。
金密公司、余红辉质证认为，对该情况说明无异议，可证明双方在协调时明确上述设备等归余红辉和金密公司所有；2017年2月13日的股东会决议中对双方已经约定的设备归属等没有明确约定，但并不说明设备是归申东公司所有，余红辉已按约定支付了对价并在协议签订后接受了公司的所有员工，4906号民事调解书中对原来协议中没有约定的设备和水电等再次做了明确约。
申东公司提供启东市价格认定中心出具的启发改认税（2017）90号价格认定结论书及情况说明一份，以证明余红辉就其35%股权，分得债务相当，分得房产土地价值远高于35%，余红辉认为案涉设备归其所有明显与其股权不对等。
金密公司及余红辉质证认为，申东公司陈述不属实，余红辉分得房产实际支出为承担债务1718万元及股份款351万元；对价格认定结论书的真实性无异议，该证据系作为执行2017年2月13日股东会决议中房产过户时税务部门的计税依据。
金密公司提供以下证据：加盖有江海明珠律师事务所、江苏东晋律师事务所、张耀辉律师印章，且有吴海东律师签字的情况说明、落款时间为2017年8月17日的股东会决议（补充）、2017年10月31日资产负债表各一份。其中情况说明的主要内容为2017年8月17日黄新标、余红辉等人形成股东会决议（补充），决议中对设备归属、移交作出明确约定，4906号案件调解书即按照该股东会决议作出，该股东会决议各方签字后由黄新标保管，但此后未予出示；分立协议载明的专项审计报告净资产数据来源于申东公司的资产负债表，无专业机构出具审计报告。
申东公司质证认为，股东会决议（补充）无股东签字，对其真实性不认可，该证据也不具有证明力；该资产负债表确实来源于公司财务，实际并未按照公司账面价值进行分割。
本院认证意见，张耀辉出具的情况说明属于证人证言范畴，根据相关规定，证人应当出庭作证，但其未能到庭，故其出具的书面证明不能作为证据使用；对申东公司提供的价格认定结论书及金密公司提供的资产负债表的真实性予以确认；落款时间为2017年8月17日的股东会决议（补充）因无任何股东签字，故本院对其真实性及关联性均不予确认。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
二审中，本院再次组织双方到启东市民主工业集中区118号（厂牌名为沃泰公司）清点案涉设备。现场可见绝大部分设备均比较老旧，部分设备上钉有沃泰公司铭牌，同时有一块被油漆覆盖的痕迹。现场清点到部分与五页清单所载规格、型号一致的设备，申东公司主张这些设备就是清单上的设备，金密公司主张这些设备大部分是沃泰公司的设备，一部分是老申东公司移交给蒂煌公司的设备。对于其余设备，余红辉陈述可能被黄新标兄弟运走，也可能被人偷走了或被另一股东樊东华拉走了。为此余红辉提供落款为2017年10月1日的证明复印件一份，主要内容为根据申东公司股东会决议，已将老公司仓库材料及车间的废旧物资归樊东华所有，其已委托钮祝红、杨正豪现场处理完毕。该证明中有钮祝红、杨正豪签名。余红辉同时提供一份黄新标拿走资料的交接清单，上有黄新标亲戚朱晨的签名，黄新标对该清单不持异议。
另查明，本院与杨正豪进行谈话，杨正豪陈述五页清单上的名字是其所签，但清单第五页即“黄总新增设备清单”手写部分内容非其所写，其签字时也无该部分手写内容。对余红辉提供的上述证明，杨正豪陈述该证明上是其签字，当时拉的都是报废的设备，清单上的设备都未拉走。
此外，申东公司明确在本案中暂不主张清单第五页即“黄总新增设备清单”中手写部分的空压机等设备。对于其主张的设备，如对方不能返还，则其另案主张要求赔偿损失等相关权利。
二审争议焦点：金密公司应否向申东公司返还案涉设备；如应返还，一审判决认定应返还36项设备是否正确；一审是否存在程序违法情形。
本院认为，首先，关于金密公司应否向申东公司返还案涉设备的问题。第一，从双方形成的数次董事会决议、股东会决议中，均无体现出将案涉设备归属给余红辉或其分立后的公司的内容。相反，2017年2月13日及9月15日的股东会决议中均明确余红辉分立后的公司将分得的资产为三幅土地及房产，以及4906号民事调解书中载明水电、行车等特种设备手续变更至蒂煌公司名下，故除此以外的原申东公司的财产应归分立后的申东公司所有。金密公司以其接收工人、厂房等主张申东公司认可将设备让渡给余红辉，缺乏依据，本院不予采信。第二，4906号民事调解书第二条载明“申东公司、黄新标配合余红辉办理……不动产过户登记及水电、行车等特种设备手续变更登记至蒂煌公司名下”，金密公司主张调解书约定的设备中涵盖了案涉设备，对此申东公司不予认可。从该条款“行车等特种设备”的内容分析，归属于余红辉设立的蒂煌公司的设备应为特种设备，而金密公司并无证据证明申东公司所主张的设备系特种设备，故案涉设备并不理所当然归余红辉方所有。第三，金密公司与蒂煌公司均系余红辉为从申东公司分立而设立的公司，且最终分立协议的主体、继承部分原申东公司财产的均为金密公司，金密公司的住所地亦与原申东公司住所地一致，因此金密公司仅以其设立在后且未正常经营故未侵占申东公司设备的主张，不能成立。第四，因张耀辉未能出庭作证，故其出具的情况说明不能作为证据使用。且该情况说明中所称设备作价给余红辉等内容，并无相应证据佐证，本院对此碍难采信。综上，金密公司应向申东公司返还案涉设备，同时，因目前实际使用金密公司厂房的为沃泰公司，故一审法院判令沃泰公司承担协助义务并无不当。
其次，关于金密公司具体应返还的设备问题。第一，申东公司主张金密公司返还2017年3月11日杨正豪清点并签字的五页设备清单上的设备，二审中余红辉亦自认该清单上的设备已全部向其移交，故虽无交接手续，仍可认定案涉设备已全部在金密公司控制之下。因杨正豪否认清单第五页即“黄总新增设备清单”中手写部分内容系其本人所写，且申东公司表示在本案中暂不主张该部分的空压机等设备，故本案对清单第五页即“黄总新增设备清单”中手写部分设备不予理涉。对清单中除手写部分外的其余设备，金密公司既未能举证相关设备包含在4906号民事调解书中约定的行车等特种设备之中，亦未有其他充分证据证明清单中的设备应归其所有，故相关设备均应由金密公司返还给申东公司。第二，经查，一审期间申东公司依据该清单申请一审法院采取财产保全措施。一审法院先后两次至金密公司清点财产，第一次清点至第36项财产时，金密公司人员离开不再配合清点亦不愿在保全笔录上签名，导致保全人员无法在金密公司内查找清单上的其他财产；第二次清点时，保全人员发现上次清点到的部分设备上的铭牌被更换，金密公司人员均不配合，保全人员无法核对公司内的财产是否为清单上的财产，也无法查找到清单上上次未清点到的设备。鉴于金密公司在一审保全过程中存在不配合清点及隐匿财产的行为，导致一审法院仅清点到清单中的36项设备，故一审判令金密公司返还已确认的36项设备并无不当，但一审法院以无法认定其余设备在金密公司为由未支持申东公司主张的其余设备有误，二审依法予以纠正。对一审法院未能清点确认的设备，金密公司如不能返还理应承担赔偿损失等法律后果，但二审中申东公司明确如对方无法返还设备，将另案主张要求赔偿损失等相关权利，故在本案中就相关问题不再理涉。第三，至于申东公司主张的技术资料及办公用具，因其未能提供明确主张及相关财产在金密公司控制之下的证据，且二审中申东公司的黄新标认可已取走部分图纸、合同等，故本院对申东公司该部分主张不予支持。
最后，关于一审是否存在程序违法情形的问题。第一，申东公司提供杨正豪清点形成的五页设备清单作为保全线索，一审法院依据该清单通知双方进行清点，程序不存在违法情形。相反，金密公司不配合保全存在主观恶意，其称一审法院仅凭申东公司指认即将案外人财产确认为保全财产亦无依据。第二，如金密公司对保全裁定不服，可自收到裁定书之日起五日内向一审法院申请复议，但金密公司在签收裁定书后，并未在规定期限内向一审法院提出复议，现其主张一审法院剥夺其申请复议的权利，无法律依据，本院不予采信。
综上，金密公司的上诉请求不能成立，应予驳回；申东公司的上诉请求部分成立，但一审法院根据清点确认的结果判令金密公司返还36项设备并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由南通金密冶金专用设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 卓
审判员 戴志霞
审判员 张志刚
二〇一八年十一月二十日
书记员 黄煜华