广州**网络技术有限公司诉许**合伙协议纠纷一案 代理词

　　尊敬的审判长及人民陪审员：

　　我是贵院审理的广州**网络技术有限公司诉许**合伙协议纠纷一案的被告许**的代理律师郭小平，本案于2018年4月10日开庭后，我结合本案庭审时双方提交的证据材料及发表的意见，在此为被告许**发表如下书面代理意见:

　　一、 被告许**对原告没有实施任何违约行为，无需向原告承担支付违约金及合理费用的违约责任。

　　原告在起诉状的第二页提到被告许**存在“将其创作的作品放在与原告存在直接竞争关系的喜**雅平台传播”的行为，指的是，原本属于吉安市万*娱乐信息技术有限公司（下称万*娱乐公司）的节目《情*所》在喜**雅平台（即喜*（上海）网络科技有限公司、喜**雅FM）合作传播的情况。对于这个情况，被告许**要解释的：

　　1、这是万*娱乐公司与喜**雅平台的合作行为，是公司对公司的行为，不是许**的个人行为。2017年9月22日、2017年9月27日，经与喜**雅平台协商，万*娱乐公司将其节目《情*所》在喜**雅FM平台试播出共两期，真实的原因是万*娱乐公司其时经营很困难，员工的工资都发不出，为了谋求公司的发展，许**以万*娱乐公司的总经理及法定代表人的身份，试图寻求与喜**雅FM的合作，后因其它原因，2017年9月29日节目《情*所》下架，与喜**雅FM的合作未能继续；

　　2、喜*（上海）网络科技有限公司于2018年3月13日出具的《对许**的情况说明》能证明这种合作是公司与公司的合作，将节目《情*所》在喜**雅FM播出是万*娱乐公司的行为而不是许**的个人行为，因此也不存在许**在喜**雅FM工作或任职的情况；

　　3、根据三方《合作协议》的第三部分业务合作事项的第2条中的约定“……丙方（即许**）勤勉尽责，尽最大能力创造优质内容，并以公司名义开展各类互联网业务……”，被告许**作为万*娱乐公司的总经理及法定代表人，同时又是公司最大股东，为了公司的发展，有权以万*娱乐公司的名义与其它公司合作权利与义务；

　　4、原告提交的证据四----编号为（2017）粤广广州第181614号公证书的第47页最上面的一条微博，许**在这条微博里很清楚地表明“此时万*娱乐产出了情*所这款产品，在考察市场后，音频部分决定以万*娱乐×喜**雅的形式进行投放合作，是处于公司利益的考虑”。这条微博发出的时间为2017年9月23日，而《情*所》在喜**雅FM播出的时间是2017年9月22日、2017年9月27日，该微博足以证明《情*所》在喜**雅FM播出是万*娱乐公司的行为，而不是许**的个人行为，许**在当时没有违约的主观故意；

　　5、许**于2017年9月28日签署的《致歉声明》是在原告强势要求下出具的，不代表许**的真实意思，许**的真实意思已经受到原告地的严重干扰，这份声明并不能证明其当时有违约的主观故意。本案真实情况是，许**与颜**本是原告的员工，工作地点在广州，2016年底许**与颜**要从原告处离职时，为了不让他们二人为其它竞争对手所用，原告便提议三方合作成立万*娱乐公司，工作地点在上海。许**、颜**及原告持股各占51.05%、33.93%、15.02%，许**是法定代表人及总经理。当时三方谈的方案是，出资人只是原告，原告出资50万用于公司的运作包括支付员工工资，许**、颜**不用出资，他们二人以员工的身份在万*娱乐公司工作。万*娱乐公司的财务资料、公章全由原告控制，万*娱乐公司注册时找的代理公司也是原告指定。表面上是许**、颜**及原告是万*娱乐的三个股东，身份地位是平等的，实际上原告仍然是老板的身份，许**、颜**是员工的身份，原告对许**、颜**有绝对的控制权。原告的出资50万元在支付场地租赁费、员工工资及其它费用后很快用完，后原告因为业务转型，认为两被告对其构成不了威胁，也便不再出资，万*娱乐公司便陷入经营困境。这时，许**为了公司的运作也是为了员工的生计，以万*娱乐公司法定代表人及总经理的身份寻求与喜**雅与合作了是在情理之中。颜**从万*娱乐公司离职也是因为公司没有工资发。基于原告的强势地位，两被告不得已在原告写好的《致歉声明》上签字，并按原告的意思在微博上发布声明。

　　二、被告许**没有违反“乙方（即颜**）、丙方（即许**）、公司（即万*娱乐公司）产出的节目音频内容，乙方、丙方、公司给予甲方（即原告）三年独家授权的”合同条款。

　　1、合作协议约定“乙方、丙方产出的节目品牌属于公司”与“乙方、丙方、公司给予甲方三年独家授权的”是相矛盾的。既然许**制作的节目《情*所》的著作权属于万*娱乐公司所有，许**个人就不享有《情*所》的著作权，他便没有权利对外实施许可， 只有万*娱乐公司才能“给予甲方三年独家授权”，这也正好说明，节目《情*所》在喜**雅FM播出系万*娱乐公司的行为而不是许**的个人行为；

　　2、万*娱乐公司就节目《情*所》与喜**雅FM平台播出是两个公司的合作行为，属于自己使用，并不是许可第三方使用著作权的行为，喜**雅FM也不是第三方，这种合作这没有侵犯“甲方三年独家授权”。况且，三方《合作协议》并没有禁止万*娱乐公司与其它公司合作的条款。根据《中华人民共和国著作权法》的及相关司法解释的规定，独家授权就是独家许可，是指著作权人将著作权财产权独家许可给一家公司使用，不得再许可第三方，但是权利人（本案即是万*娱乐公司）自己可以使用的情况，这种许可只是排他许可（独家许可）。独家授权并非独占许可，独占许可是只有被授权人能用其他人包括著作权人都不能用的情况。

　　3、《合作协议》第三页下面就《笑不出来》、《毒舌来了》两档节目约定了“乙方、丙方以公司名义免费提供以下优质节目的音频内容，并保证在全球范围内独占的可转授权的永久授权许可甲方”。在同一份《合作协议》（协议文本系由原告起草确定）既约定独家许可又约定独占许可两种许可模式，这说明原告（即甲方）对独家许可与独占许可的区别是十分清楚的。本案，原告享有独占许可的节目只涉及两档节目，即《笑不出来》、《毒舌来了》，对万*娱乐公司产出的其它节目如《情*所》只享有独家许可，万*娱乐公司有自己使用或独家许可其它公司使用的权利；

　　4、另，即便《情*所》在喜**雅FM平台播出真的侵犯了原告的独家许可或独占许可的权利，侵权人也是应该是万*娱乐公司，原告应该向万*娱乐公司追责，而不是把矛头指向许**。

　　三、原告在证据目录里说“大量用户因为被告(许**)转平台而在微博评论中表示要卸载荔枝FM，转为下载喜**雅FM”，这不是事实。一者，《情*所》在喜**雅FM平台播出并不是许**转平台，这只是两个公司间的合作，许**仍属于万*娱乐公司的成员；二者，许**从未在微博上号召原告的用户卸载荔枝FM，转为下载喜**雅FM，在公证书里没有发现这样的微博；三者，即便有用户卸载荔枝FM，转为下载喜**雅FM，也是用户的自己选择，与被告无关，被告也没有这个影响力。另，要强调的是，本案是合伙协议纠纷，许**是否实施了上面的对原告不利的影响力，不在《合作协议》的约定范围之内，不受《合作协议》的评价。

　　四、退一万步来说，即便许**对原告有违约行为，原告主张50万元的违约金明显过高，许**承担的合理的违约金不应超过2万元。

　　《合同法司法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””。

　　因此本案的违约金应考虑如下要素来进行调低：

　　1、以实际损失为基础

　　原告主张50万元的违约金，其有义务也有能力证明因被告的违约给其具体造成了多大的损失，被告肯定是没有能力也没有义务证明这一点的。本案，原告从未证明或说明其具体损失有多大。实际上即便有几个粉丝是因被告的影响而离开原告，这种物质上的损失是微乎其微的。一个粉丝能给原告带来多少钱的利润？而且节目《情*所》在喜**雅FM平台播只有两期，时间非常短暂，原告就是有损失了是很微小。

　　2、合同的履行情况

　　本案除了原告在诉状里说的被告许**的违约情形，并没有其它违约情形，如果有，原告肯定会一一列举，这正好说明，被告平时是在严格履行合同的。《合作协议》约定的《笑不出来》、《毒舌来了》两档节目均依约给了原告独占（而不是独家）的使用权，对此原告在庭审时也没有否认，否则原告在被告没有出资的情况下不会出资50万元。

　　3、当事人的过错程度

　　不管自己有没有过错，被告均应原告的要求出具了书面的致歉函，同时在网上作了说明，已经尽最大努力在减少原告的损失；

　　4、预期利益

　　即便《合作协议》得到最完全的履行，原告的预期利益也是很小的，因为原告只占万*娱乐公司15.02%的股权，是小股东，万*娱乐公司盈利，原告获利很小，遭受损失，原告的损失也会很小。打个比方，如果因被告的违约给万*娱乐公司造成了损失10万元，那么这10万元损失分摊到原告名下，原告的损失也是区区100000×0.1502=15020元，原告主张50万元的违约金高得离谱，这对被告许**很不公平。实际上万*娱乐公司的损失根本可能达到10万元。

　　5、公平原则

　　喜*（上海）网络科技有限公司于2018年3月13日出具的《对许**的情况说明》说得很清楚，喜**雅没有支付许**任何费用。许**没有获取一分钱的不当利益，让其承担50万元的违约责任是很不公平的。

　　6、超过损失的30%

　　从上面第4条的分析可知，《合作协议》约定的违约金远远超过了造成损失的百分之三十的上限，调低违约金合情合理。

　　总之，被告许**个人没有实施任何对原告的违约行为，《情*所》在喜**雅FM平台播出系万*娱乐的公司行为，并非许**的个人的行为；许**也从未在微博上发表对原告不利的言论，是否有用户卸载荔枝FM，转为下载喜**雅FM，对此许**并不知情，即便有，也与许**无关。

　　以上意见请合议庭采纳！

　　此致

　　敬礼

　　代理人：郭小平

　　二〇一八年四月二十八日星期六