公司高管依法对公司应尽忠实义务的法律问题

[按语]

本案是一个涉及公司高级管理人员因违反其依法应对公司履行忠实义务纠纷的案件，基本案情是，被上诉人（一审被告）在担任上诉人（一审原告）公司副总经理、并与上诉人签订了聘用协议的情况下，以某建筑公司的名义与上诉人签订了一份施工合同并实际施工，工程价款为33万元。该施工合同的签订，没有按照《公司法》第一百四十九条的规定，经过公司股东会的同意。上诉人以被上诉人的行为违反了《公司法》第一百四十九条为由，提出了本案诉讼，要求被上诉人从上诉人公司获取的工程款收入归公司所有。案经一审法院审理，上诉人的诉讼请求被驳回。在上诉期间，仍然有不被法院支持的可能。下面的代理词是本人根据本案今天二审开庭的情况起草的，贴出来的目的是想得到阅读本文的法律界人士和关心此类问题的博友的意见，以对这种尚不多见的案例进行共同探讨。

代 理 词

 尊敬的审判长、审判员：

 广东莱特律师事务所接受上诉人的委托，指派我担任其与被上诉人合同纠纷二审阶段的诉讼代理人，出席今天的二审调查。现就今天的法庭调查情况，结合本案事实，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，发表如下代理意见，供合议庭参考：

 一、关于本案的事实：

 在本案中，被上诉人在担任上诉人公司常务副总经理期间，利用职务上的便利，在没有经过上诉人公司股东会同意的情况下，以珠海市建安昌盛建筑有限公司的名义，与上诉人签订了本案中的《施工合同》，这些事实，已经法院的生效判决所认定。被上诉人这种行为，显然违反了现行《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项的禁止性规定，也同样违反了修改之前的《公司法》第六十一条的规定，是违法且无效的。根据《公司法》第一百四十九条第二款的规定，被上诉人因违反本法而从上诉人处获取的收入应当归上诉人所有。

 二、关于被上诉人是否属于上诉人公司高级管理人员的问题：

 《公司法》第二百一十七条第一款第（一）项规定，公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《公司法》第一百四十九条规定，公司高级管理人员依法对公司负有忠实的义务。被上诉人以建安昌盛公司的名义与上诉人签订《施工合同》时，已经是上诉人公司的常务副总经理，并与上诉人签订了《聘用协议书》，而且，该聘用协议中明确约定了其职责是负责建材工建材码头的生产、经营和管理，在工作上对董事长和总经理负责，定期汇报工作，并不等做损害公司利益的事情。可以说，这些证据不仅证明了被上诉人在上诉人公司中所处的地位，还明确了其责任和相关权利与义务。如果说一个公司的常务副总经理都不算的话，那么一个公司里面除了董事长和总经理，谁又能配得上公司高管这个称号呢？

 至于一审法院认定的被上诉人在上诉人公司中的职务是“项目副总经理”，则显然有偷换概念之嫌，上诉人在其上诉状中对此也作了阐述。

 三、关于上诉人已付及未付被上诉人的工程款是否应当收归上诉人公司所有的法律论证：

 《公司法》第一百四十九条第（四）项规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：…（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；如果违反该条款的规定，则所得的收入应当归公司所有。修改前的《公司法》第六十一条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。

 由此可见，被上诉人在其尚担任上诉人公司副总经理的情况下，以昌盛公司的名义与上诉人签订《施工合同》即发生交易的行为，只有在得到上诉人股东会（而不是董事会）同意的情况下，才符合法律的规定，其施工所得的收入才成为合法的收入，反之其施工收入就应当依法归公司所有。在本案中，上诉人公司当时有三位股东，上诉人在一审阶段也向法院提交了其工商登记证明。然而，被上诉人自始至终也无法证明其签订该施工合同的时候已经过了公司股东会同意这一法定程序。

 至于被上诉人在答辩意见中以该施工合同的签订得到了公司的认可为由，认为其行为并没有违反《公司法》上述规定的说法，显然也于法无据。因为，法定高于约定是法律适用的一个基本准则。《公司法》一百四十九条的规定属于禁止性的条款，任何与之不相符的合同约定都是依法无效的。在本案中，被上诉人作为上诉人公司的高级管理人员，其在没有经过公司股东会同意的情况下与上诉人签订《施工合同》的行为，和显然就是与《公司法》该条文相违背的行为。

 被上诉人在其答辩意见中还认为，其与上诉人签订《施工合同》并实际施工的行为，不仅没有损害上诉人公司的利益，反而还帮助了上诉人的发展，因此有权从上诉人处取得工程款收入。本代理人认为，这种说法同样是脱离了《公司法》的立法本意，也违反了《公司法》的上述规定。作为规范、约束和指导现代公司发展的一部法律，《公司法》作出第一百四十九条的规定，强调的是公司高级管理人员依法应当对公司负有的忠诚义务，防止公司高管利用其职务上的便利为自己或他人牟取不正当的利益，并由此保护公司的合法利益不被非法侵犯，否则，相关高管就应当承担相应的法律责任，其与公司违法发生的交易收入就应当归公司所有。由此可见，所谓的没有给上诉人公司造成损失的说法，是只看表面不看实质，罔顾法律而开脱责任的说法，是与《公司法》上述规定想违背的。

 四、关于如何界定被上诉人在本案中获取的收入数额问题：

 根据生效判决的认定，被上诉人在本案中施工的工程款为33万。上诉人向法院提出的诉讼请求为请求法院判决该33万工程款归公司所有，包括已经支付的工程款和尚未支付的工程款。之所以提出这一请求，是因为《公司法》第一百四十九条规定，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；如果违反该条款的规定，则所得的收入应当归公司所有。这里所说的收入，并没有明确是纯利润还是合同价款，它赋予公司的相应权利也是一种“归入权”，即将违规收入归入公司所有。即使要计算出被上诉人在该工程中所获取的利润，也应当由被上诉人提出主张，或申请法院对该工程的造价进行审计，可是被上诉人至今没有提出过。至于此类违法交易所得是否在依法归入公司之后，再由公司将利润扣除之后返还给相关公司高管，《公司法》也没有进一步的规定。

 上诉人提出的本案诉讼，事实清楚，且均已经生效判决所查明认定，其争议的焦点问题是如何适用法律的问题，以及能否适用《公司法》第一百四十九条规定的问题。本代理人认为，本案的事实与《公司法》该条规定的适用是契合的，被上诉人的行为，理应承担《公司法》该条第二款规定的法律责任。因此，请二审法院在已经查明的事实基础上，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求，以保护公司的利益不受侵害，促使公司高级管理人员依法履行对公司所负有的法定忠实义务。

 以上意见，请予以充分考虑并采纳，谢谢！

   此致

                                                   代理人：广东莱特律师事务所

                                                           曾浩泉 律师

                                                       二OO九年十一月二十五日