董监高损害公司利益责任纠纷案件规则简析

　　损害公司利益责任纠纷在司法实践中越来越多，按照请求权基础区分，主要有董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务损害公司利益责任纠纷和股东、实际控制人等滥用股东权利损害公司利益责任纠纷两类；按照原告主体区分，有公司自行起诉以及股东代表诉讼两类。本文重点分析航运公司起诉其董事、监事和高级管理人员违反忠实、勤勉义务类案件的主要裁判规则。

　　一、董事、监事、高级管理人员的身份认定

　　《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本条规定的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。航运企业中董监高身份认定的争议，主要来源于实践中很多中小型航运公司存在挂名董监高的现象，也即，工商登记或者公司名义上聘请的董事、监事、高级管理人员实际上并未参与公司的经营管理，并不掌握公司的控制权。实务中，法官对于身份的认定，一般采用实质标准，也即，公司董事、监事、高级管理人员的身份认定以实际履行职责认定，不以聘书或工商登记为唯一判断依据。

　　升安海运与马某损害公司利益责任纠纷一案[1]中，一审法院认为，升安海运根据章程规定，由董事会作出决议，聘任马某为公司副经理兼海务监督员，且先后发出聘任其为公司副经理兼海务监督员、副经理兼航运部经理的通知，马某签收通知后并未提出异议，故应予确认马某在升安海运副经理身份情况。根据公司法规定，马某属于升安海运高管。二审法院认为，升安海运未设副总经理一职，也未能提供马某即为副总经理及其作为副经理参与公司经营管理的证据，且根据马某领取工资情况，其与中层正职领取同等工资。在没有证据表明马某参与公司经营管理、实际履行公司高级管理人员职责，仅依据任免通知认定马元明属于升安海运高级管理人员，证据不足。

　　上海某海运公司与李甲、李乙、周丙损害公司利益责任纠纷一案[2]中，李甲任海运公司总经理，李乙任海运公司商务副经理，周丙任海运公司航海部经理，法院认为，李乙和周丙从事的仅系原告公司部分特定业务，对原告经营无实质的决定权，并且原告章程中亦未将该两被告的职务纳入公司高级管理人员的范畴，故被告李乙和周丙不属于公司法所规定的高级管理人员，原告现要求该两被告承担因违反公司法对于高级管理人员的规定而产生的赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。

　　二、损害行为认定

　　（一）违反勤勉义务

　　关于董监高对公司的忠实义务和勤勉义务，《公司法》第一百四十七条进行了概括性规定，但对于董监高违反勤勉义务的标准，公司法并未进一步明确。

　　实务中一般认为，董监高违反勤勉义务承担赔偿责任属于侵权责任，构成要件包括：（1）董监高在管理公司事务过程中有违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为，这是前提。（2）董监高主观上有过错，即故意或过失。（3）公司受到损失，即产生损害结果。（4）董监高违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间具有因果关系。[3]公司在主张董监高违反勤勉义务应承担赔偿责任时，面临的困难是证明董监高主观过失、董监高行为与公司受损之间存在对应因果关系，尤其在规章制度不健全的公司，公司甚至很难证明董监高的行为违反公司规定。

　　在姜堰某公司与殷某损害公司利益责任纠纷一案[4]中，法院指出，所谓勤勉义务，通行的含义是指董事应当诚信履行对公司的职责，“以合理的技能水准、合理的谨慎和注意程度去处理公司的事务”。基于司法谦抑的理念，司法应当对属于公司内部经营决策领域的专业判断表示尊重。在董事损害公司权益纠纷中，首先应推定董事已经尽到勤勉义务，董事违反勤勉义务的举证责任由公司承担。对于董事勤勉义务的判断应当采取主观与客观相结合的标准或称为重大过失标准。即只有在董事存在故意或者重大过失、公司存在损失，且董事的重大过失与公司损失之间存在因果关系的情形时，董事行为才构成违反勤勉义务。

　　（二）违反忠实义务

　　《公司法》第一百四十八条以列举方式规定了董事、高级管理人员的忠实义务：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”

　　航运公司中董监高违反忠实义务最常见的行为包括挪用或侵占公司财产、同业竞争、侵夺公司商业机会等。同业竞争的证明标准较为明确，但公司诉董监高侵占公司财产类案件以及侵夺商业机会类案件中，常常存在着损害事实的举证困难。公司证明董监高存在侵占财产事实的困难在于，一方面民营公司往往设两套账，客观上确实有公司出于税收等方面的考量而利用高管个人账户收支公司资金的情况，另一方面，中小规模公司本身财务管理制度不健全，审批流程不规范，公司无法证明董监高的资金行为违反了公司章程或财务管理制度。而在侵夺商业机会类案件中，对于何为商业机会以及董监高的行为究竟属于侵夺公司商业机会还是属于合理的商业安排，有赖于法官的经验判断。

　　上海某物流公司与高某损害公司利益责任纠纷一案[5]中，物流公司主张高某利用退佣名义侵占公司资金，一审法院认为，对于本案涉及的企业内部高级管理人员是否利用职务便利侵占公司财产的情况，仍应从企业工作人员履行行为的性质予以区分，如系工作人员正常的工作行为或授权行为，应属企业行为。物流公司提供了高某提取钱款的财务资料、物流公司的章程及对相关客户的征询单等证据，但高某提供的反证较充分地证明高某对系争钱款的提取有物流公司的董事会授权，从其操作惯例上也无需提供原始凭证，高某基于上述授权而提取款项应属正当的授权行为。二审中，法院对于一份关键证据——董事会决议的真实性未与认可，进而认为高某无权处理退佣事宜，故对于高某提取的未经俞某签署的退佣，在高某未能举证证明相关业务单位收到退佣的情况下，应当返还给公司。

　　三、归入权与损害赔偿请求权

　　董监高损害公司利益时，公司有多种请求权基础可以选择，例如高管侵占公司财物，公司可以依照《物权法》第三十四条规定请求返还原物；董事、高管违反忠实义务获得收入的，公司可依照《公司法》第一百四十八条第二款规定行使归入权；董监高利用关联交易损害公司利益的，公司还可以依《公司法》第一百四十九条及《侵权责任法》相关规定要求责任人承担损害赔偿责任。

　　公司行使归入权的难点在于举证董事、高管的收入数额。在对归入数额无法举证的情况下，少数案例中法院探索了以其他方式确定归入数额的路径。在升安海运与马某损害公司利益责任纠纷案[6]中，升安海运主张按照一审法院调取的泛洋公司开具的增值税发票总额882895.39元及估算出的马某经营船员外派业务利润率12.71%计算。马某抗辩其作为泛洋公司股东期间并未取得收入或分红，一审法院向税务局调取泛洋公司的资产负债表及利润表，该表记载泛洋公司2016年度的未分配利润为-24050.9元，截止2017年4月30日的未分配利润为-35958.96元，但一审法院最终以中介服务费的增值税发票金额34280.95元乘以马某在泛海公司的持股比例70%计算得出马某的收入数额。

　　关于归入权和损害赔偿请求权可否同时行使的问题，少部分观点认为公司归入权和损害赔偿请求权的规范目的及内容并不相同，《公司法》第一百四十八条第二款的指向的是失信高管的收入，归入权目的在于对失信高管进行惩罚；而《公司法》第一百四十九条的损害赔偿责任在于对公司损失的填补，因此公司可以同时行使归入权和损害赔偿请求权。但多数观点还是认为这属于请求权基础竞合范畴，两种请求权均因高管的失信行为产生，目的均在与填补公司实际损失，但公司并不是必须“择一”行使，在公司行使归入权仍无法填补损失的情况下，可以要求失信高管继续赔偿剩余损失。

　　小结

　　总的来说，公司诉董监高损害公司利益责任纠纷类案件虽然日益增多，但胜诉率并不太高，这也反映出此类案件的专业性和复杂性。从公司角度来看，做好预防措是关键，例如在公司章程中将中层核心岗位人员也纳入高管范围，完善公司的业务、财务审批流程，对于高管违反忠实义务行为直接约定一定数额的违约金或者约定此种情况下高管必须配合公司审计等。

　　[1] （2018）鲁10民终2538号

　　[2] （2018）沪0109民初654号

　　[3] （2013）甬鄞商初字第68号

　　[4] （2019）苏12民终1011号

　　[5] （2010）沪二中民一（民）终字第375号

　　[6] （2018）鲁10民终2538号

　　文：李亮（星瀚南京分所）