论有限责任公司“归入权”的行使

　　【内容提要】近年来随着社会市场经济不断发展，公司运营过程中因利益分配以及管理失控而引发的诉讼纠纷逐年增加，特别是因公司负责人为谋私利而违背最初的授信义务，损害公司及其他股东的合法利益最为突出。本文通过对有限责任公司依据《公司法》第148条关于公司董事、高级管理人员违反忠实勤勉义务以及竞业禁止义务而引发的公司行使归入权以及如何合理运用的相关问题就行探讨。

　　【关键词】

　　忠实勤勉义务 竞业禁止 归入权

　　关于公司“归入权”的概念，可以定义为公司负责人通过违反忠实义务、竞业禁止义务等特定行为所获得的溢出收益，公司收归所有的权利。具体的构成要件，笔者总结如下：

　　一、公司“归入权”的行使对象

　　公司负责人的范围应当予以明确，而在实践中公司负责人身份复杂多样，《公司法》第148条仅将董事和高级管理人员定义为归入权行使对象，但在公司日常经营管理过程中出现的公司负责人可以分为名义负责人和实际负责人。名义负责人是指虽然担任公司董事或高级管理人员但实际不参与公司具体经营管理，而实际负责人恰恰相反，虽不具有公司董事或高级管理人员身份，但公司日常经营管理实际完全受其控制。对于名义负责人在日常中并不参与公司经营管理，事实上也无法从事《公司法》第148条的八种行为，而此时的名义负责人对外从事正常的经营管理活动，即便与其本公司存在业务范围竞合部分，也不宜将其认定为侵害公司利益，从而行使归入权。而对于公司实际负责人，虽然不具有《公司法》规定的董事、高级管理人员的身份，但其往往可以通过股权代持、隐匿身份等方法影响公司的正常经营活动，对此如果实际控制人存在《公司法》第148条所规定的行为，应当通过被认定为公司归入权行使对象。在江苏省高级人民法院在达康公司诉李华文、思达公司关联交易损害公司利益赔偿案[1]中就将竞业禁止公司扩张解释为“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、经理等高级管理人员直接或间接控制、参与经营的与本公司具有相同经营业务的其他公司”。笔者十分认同对关联公司进行扩张性的司法解释，避免由于立法的滞后性给司法实践带来无尽的困惑。因此，笔者认为在司法审判过程中应当严格区分公司负责人的真实状态，从而真正做到平衡各方利益。

　　二、侵害公司权益的客观表现

　　作为公司负责人，对公司应当恪守忠实勤勉义务和履行竞业禁止义务。首先，公司负责人对公司的忠实勤勉义务源于公司授权性管理的特点。大陆法系的归入规则主要规定于商法典中的经理人竞业禁止义务。从法理上看，经理与公司的关系多建立在委任或代理的基础上。按照代理法则，代理人未经被代理人许可原则上不得与自己交易或同时代理双方当事人。竞业禁止义务从根本上就是为了防止“双方代理”而设。而随着现代公司法逐渐将公司管理从股东中心主义转向董事中心主义，所有权与经营权进行了明确的区分。董事及高级管理人员作为公司授权管理的代理人，应当对公司以及股东坚守忠实勤勉义务，不得利用职务便利侵害公司及股东合法权益。一旦违反忠实勤勉义务，就会导致公司的权益被非法侵害。《公司法》第148条所规定的情形，在实践中均会导致公司利益的直接或间接受损，而公司负责人则产生直接或间接的受益。为保护公司作为独立民事主体的合法权益，对于公司负责人受益的部分，公司可以行使归入权，要求其全部收归公司所有。

　　所谓竞业禁止义务，指的是公司董事、监事、高级管理人员等实际负责人不得从事与公司经营范围相同的业务竞争活动，也不得在与本公司有竞争的另一公司中担任职务。公司负责违反竞业禁止义务的客观表现为利用职务便利自行或为他人谋取属于公司的商业机会，导致公司利益的直接或间接受损，而公司负责人则产生直接或间接的受益。笔者在此欲重点讨论《公司法》第148条第5款关于谋取属于公司商业机会的表现形式，首先何谓“属于公司的商业机会[2]”？一项商业机会在何种情况下才能构成属于公司的商业机会，我国《公司法》并未给出明确的定义及范围。理论上只有同时具备以下三项条件才能认定属于公司的商业机会：其一，公司负责人知悉该商业机会完全系基于履行公司职务；其二，公司利用该商业机会具有现实可能性，不存在法律及事实上的障碍；其三，市场想对方不排除与公司进行交易。如公司法负责人自行或与他人串通谋取属于公司的商业机会而从中获利的，公司可以对其与他人行使归入权。另外在最高人民法院受理的林承恩与李代山等损害公司利益责任纠纷案[3]中明确指出，如该商业机会实际可以满足投资要求及法定程序的任何公司均可获取的，不得认定为属于公司的商业机会。且公司还要证明客观上公司负责人自行或与他人实施了剥夺或谋取行为，导致公司在不知情的情况下放弃或不得不放弃这一商业机会。否则要求适用《公司法》第148条第5款主张行使公司归入权便于法无据。可见，在司法实践中公司对于谋取属于公司商业机会的举证责任较为苛刻。

　　三、公司行使归入权的诉求不得超出公司负责人的获利范围

　　公司归入权所得之“利益”既包括公司负责人因违反法定义务而获得的报酬，也包括公司负责人因违反法定义务而获得的其他货币、物品、有价证券等其他财产权益。公司归入权的行使范围应当限于可计算的利益，而归入金额的具体计算方式在司法实践中差异颇大。“有的判决以竞业公司年度未分配利润为基数，乘以被告董事的持股比例，得出被告可从竞业公司分得的利润额为违法收入。有的判决参照竞业公司营业收入及年检报告确认的费用，确认利润，再乘以被告的持股比例确定违法收入。被告配偶的持股也被计算在内。还有的判决以竞业公司的’净利润’为基数计算违法收入[4]”。当发生公司归入权与损害赔偿竞和的情况下，公司可以在同一案件中一并提出诉请。理由如下：

　　首先，《公司法》第148条与第21条的适用关系。从适用范围来看，这两个条文既存在竞合关系，也存在补充适用关系。就竞合而言，公司董事同时可能也是公司的实际控制人，其滥用关联关系损害公司利益按第21条追责的同时，也符合第148条的追责条件。

　　其次，就补充适用而言，《公司法》第148条仅针对公司董事、高管等负责人违反忠实义务和竞业禁止义务的返还责任，但当这些负责人本身受其他外部力量控制时，则只能通过《公司法》第21条追究控制公司或实际控制人的损害赔偿责任。《公司法》第152条(董事违规损害股东的赔偿责任)与第20条(股东滥用股东地位损害其他股东的赔偿责任)也存在类似的竞合与补充适用关系。

　　《最高人民法院民事案由规定》中并没有对公司归入权诉讼单独列明，而是统称为损害公司利益责任纠纷。因此可以看出公司归入权诉讼以及公司损害赔偿诉讼的请求权基础均为侵权行为产生的损害赔偿请求权。对于公司行使归入权无法弥补公司损失的情况下，可以继续要求公司负责人（侵权行为人）承担损害赔偿责任。

　　四、公司归入权行使的主体

　　公司作为独立的民事法人主体，对外独立行使权利、承担法律责任。但公司毕竟是拟制的主体，其必须通过公司负责人来表达意志。因此，原则上行使归入权的主体必须是公司，由公司对侵害其权益的相关责任人提起诉讼。但基于公司行使归入权的对象为公司负责人，该特征决定了公司在行使归入权时往往缺乏诉讼动力。例如，A有限公司股东分别为甲、乙、丙三人，甲持股70%，乙、丙各持股15%，甲在公司中担任执行董事兼经理。后甲在日常经营管理中通过实施挪用公司资金等行为获利，而由于公司完全受甲控制无法提起诉讼，乙、丙又无法自行做出有效的股东会决议。此时当公司面临实际负责人控制导致无法提起诉讼时，可以由公司股东根据《公司法》第151条规定提起股东代表诉讼。股东代表诉讼是指公司的董事、监事、高级管理人员等主体执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任时，公司怠于追究其责任的，符合法律规定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。因此，有限责任公司股东在董事、监事怠于行使义务或紧急情况下可以以自己名义代表公司行使归入权，而通过诉讼所获取的利益最终归属于公司享有。在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》征求意见稿中第30条以及第35条分别对股东代表诉讼的诉讼地位以及胜诉利益处置均作出了明确的规定，这样对于公司归入权的行使更加扫清了法律障碍，明确了法律依据。

　　五、公司行使归入权是否受时效限制

　　一项权利是否受诉讼时效的限制，必须从起权利性质加以判断。公司归入权的行使应当在多长时间内提出，我国《公司法》暂时并未作出具体规定。但公司行使归入权的前提是公司负责人通过违反对公司的忠实勤勉义务和履行竞业禁止义务产生了获利，而公司可以单方面通过股东（大）会决议或股东行使代表诉讼来主张该获利归公司所有。因此有学者认为该权利性质属于形成权，不应受诉讼时效的限制，而应收除斥期间的规制。自公司或股东知道或应当知道公司负责人实施了《公司法》第148条的行为并且从中获取了利益之日起一年内提起诉讼，该期间不得中断、中止或延长。但该观点最终还需在实践中反复论证，最终由最高人民法院作出相应的司法解释。

　　笔者认为公司行使归入权的前提是由于公司负责人因违反授信义务作出的侵权行为，基于此公司可以向侵权人行使归入权。因此针对侵权而行使的权利救济行为应当被认定为行使请求权，而根据《民法总则》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。综上，笔者认为公司在行使归入权时应当考虑适用一般诉讼时效之规定，既充分保障了公司及其他股东合法维权的途径，又同时避免了因怠于起诉而导致市场交易的不稳定性。

　　六、结语

　　目前，我国《公司法》对公司行使归入权的具体规定尚待完善，司法实践中对公司行使归入权的裁量不一，这也经常导致裁判中出现同案不同判的现象。因此，笔者建议立法、司法机关应当加快对《公司法》中空白地带的修补，从而保证公司的正常运营及权利保护。

　　[1] 参见《江苏省高级人民法院公报》2010年第6期

　　[2] 参见云闯：《公司法司法实务与办案指引》关于“谋取属于公司商业机会”论述

　　[3] 参见《最高人民法院公报》2014年第11期