深圳市南油（集团）有限公司与东亚银行有限公司上海分行、中国银行（香港）有限公司深圳分行福田支行、中国国际财务有限公司、上海纪盛房产发展有限公司借款及担保合同纠纷案

中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2002)民四终字第26号

　　上诉人(原审被告)：深圳市南油(集团)有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南油工业区南油大厦B座。
　　法定代表人：尹智雄，该公司董事长。
　　委托代理人：庞勇智，该公司法律顾问。
　　委托代理人：蒋勇，北京市天同律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：东亚银行有限公司上海分行。住所地：上海市张扬路838号华都大厦1－1，1－2。
　　负责人：关达昌，该分行行长。
　　委托代理人：计运冰，该分行副行长。
　　委托代理人：李培良，上海市锦天城律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国银行(香港)有限公司深圳分行福田支行。住所地：广东省深圳市福田区振华路11号外装饰大厦一楼A段及二楼A段。
　　负责人：王昭苏，该分行行长。
　　委托代理人：计运冰，东亚银行有限公司上海分行副行长。
　　委托代理人：李培良，上海市锦天城律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国国际财务有限公司(深圳)。住所地：广东省深圳市南罗湖区国际金融大厦33楼。
　　法定代表人：王恬，该公司董事长。
　　委托代理人：计运冰，东亚银行有限公司上海分行副行长。
　　委托代理人：李培良，上海市锦天城律师事务所律师。
　　原审被告：上海纪盛房产发展有限公司。住所地：上海市新闸路1518号五楼D室、C室。
　　法定代表人：张保武，该公司董事长。
　　委托代理人：邹永辉，该公司职员。
　　委托代理人：陈耀权，北京市天同律师事务所律师。
　　上诉人深圳南油(集团)有限公司(以下简称南油公司)因与被上诉人东亚银行有限公司上海分行(以下简称东亚银行)、中国银行(香港)有限公司深圳分行福田支行(以下简称港中行福田支行)、中国国际财务有限公司(深圳)(以下简称财务公司)、原审被告上海纪盛房产发展有限公司(以下简称纪盛公司)借款及担保合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院(2001)沪高经初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧担任审判长，代理审判员陈纪忠、任雪峰参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　原审查明：1998年8月5日，东亚银行、香港友联银行有限公司(以下简称友联银行)、财务公司、宝生银行深圳分行(以下简称宝生银行)组成银团，并由东亚银行作为安排行和代理行，与纪盛公司签署《贷款协议》、《抵押合同》等贷款文件。《贷款协议》约定：贷款行在合同签订后的3个月期限内，向纪盛公司提供一年期贷款，贷款本金总额不超过3，800万美元；各贷款行的承诺额度分别为：东亚银行2，700万美元、友联银行500万美元、财务公司300万美元、宝生银行300万美元；贷款用途约定为“借款人应先将贷款依次用于清偿临时贷款及保证人信贷并将余款用作项目的营运资金”；贷款利率为美元最优惠贷款利率加1．5％利差；逾期末付款的按前述贷款利率加2％的年利率支付应付日至实际付款日的逾期利息。《抵押合同》约定：纪盛公司同意将其所有的位于上海市静安区新闸路1508号的纪明广场的全部权益抵押予抵押权人，作为其履行贷款文件项下还款义务的担保；抵押人应对被抵押的房产办理保险，在清偿担保债务之前，抵押人不得以任何理由中断保险；如抵押人中断保险，抵押权人有权代为投保，一切费用由抵押人负责支付，由此而引起的一切损失，抵押人须无条件全部偿还抵押权人。同日，东亚银行以代理行身份与南油公司签署《担保协议》，约定根据一份本担保协议之日由纪盛公司、东亚银行(作为安排行)、贷款行(定义见贷款协议)、以及代理行签订的贷款协议，贷款人同意向借款人提供总数为3，800万美元的贷款；除非本担保协议另有定义，贷款协议已定义的术语在本担保协议中具相同意义。基于各融资方应保证人的请求同意签订贷款协议或基于其他充分的对价(保证人确认已收到这些对价)，保证人不可撤销地和无条件地作为主要义务人向每一融资方保证，在任何时候如果借款人未能支付任何融资文件项下的任何款项，保证人将在代理行要求时立即支付该款项，如同保证人作为主要义务人一样。但由保证人支付的担保金额不超过3，000万美元。对贷款行给予借款人或其他人士任何时限的放宽或放弃、协商同意的安排、资产上的任何权利、担保权利进行设定、更改、妥协、重续或解除等放弃抗辩。保证人同意放弃要求任何融资方(或其受托人或代理人)在按融资文件规定向保证人索偿之前，先向任何人士提出、强制执行任何其他权利、担保权或索偿的权利。担保协议是对任何融资方现在或将来持有的任何其他担保的补充，不因任何其他担保而受任何损害。担保期为一年，自借款人违约，代理行(代贷款行)以抵押权人身份向有管辖权的法院申请强制执行抵押物完毕之日起满一年。经贷款行要求及政府批准，保证人同意延长保证期，直至借款人在融资文件项下的全部应付款项最终付清为止。上述协议，均经上海市公证处公证。
　　1998年8月19日，纪盛公司对纪明广场的房产抵押向国家外汇管理局上海分局进行了签约登记和抵押登记。同年8月21日，东亚银行取得纪盛公司所有的新闸路1508号建筑面积44，085平方米，土地使用权7，252平方米在建房屋抵押的《房地产其他权利证明》。纪盛公司还根据抵押合同的约定，办理了相关房地产的保险。至2001年8月15日，纪盛公司没有支付有关抵押房产的保险费用，为此，东亚银行代纪盛公司续保了房地产保险，支付保险费4．28万美元。
　　原审另查明：东亚银行放款前，取得南油公司向其出具的国家外汇管理局深圳分局(以下简称深圳外管局)同意南油公司为纪盛公司向东亚银行借款提供担保的批复和对外担保的登记，批复的时间为1997年10月7日，登记的时间为1998年8月12日。之后，三原告于1998年12月22日和1999年1月29日，根据贷款文件约定的承诺额向纪盛公司履行了发放贷款3，300万美元的义务(友联银行退出银团)，但纪盛公司自1999年1月22日起至今没有支付利息，贷款期满后，纪盛公司也没有履行还本付息的义务。南油公司同样没有按照担保协议的约定承担纪盛公司贷款文件项下欠款的连带责任。三原告遂提起本案之诉。
　　原审庭审中，各方当事人明确表示，本案所涉合同争议的解决适用中华人民共和国法律。另宝生银行及财务公司明确表示委托东亚银行收取对两被告的债权。
　　上海市高级人民法院审理认为：根据原、被告诉辩双方的意见，当事人对下列问题不持异议：1、本案所涉合同争议的解决适用中华人民共和国法律；2、本案所涉《贷款协议》有效，三原告按照《贷款协议》约定履行3，300万美元的放款义务后，纪盛公司没有按照贷款协议的约定归还3，300万美元的本金，利息仅支付至1999年1月21日止，因此，纪盛公司应按照协议约定承担还本付息的责任，并承担逾期付款的违约责任；3、本案所涉《抵押合同》有效，根据《抵押合同》约定，原告代纪盛公司支付的4.28万美元的保险费，由纪盛公司承担；4、宝生银行及财务公司对两被告的债权由东亚银行收取。对当事人不持异议的上述意见，该院认为，当事人的意见，符合《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十六条规定，可予准许。
　　根据诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点在于：1、南油公司是否应当对纪盛公司3，300万美元借款所产生的债务承担连带清偿责任；2、南油公司出具担保的担保范围；3、纪盛公司出具的房产抵押担保的担保范围。
　　一、关于南油公司是否应当对纪盛公司3，300万美元借款所产生的债务承担连带清偿责任。对此，该院经审理认为，南油公司应当对东亚银行等原告行使抵押权后纪盛公司不能偿还的债务承担连带清偿责任。理由如下：《担保协议》系东亚银行以代理行的身份与南油公司签订，是双方当事人真实意思表示，依法成立。担保合同没有明确约定，本案所涉的担保是一般保证还是连带责任保证，依据《担保法》第十九条规定，应当认定为连带责任保证。从《担保协议》约定的担保承诺、即时追索权和补充担保条款，以及担保人的担保责任如同主要义务人一样等条款的内容来看，南油公司的担保也应为连带责任保证。现纪盛公司没有及时、全部地履行还本付息的责任，连带责任保证人应承担连带清偿责任。鉴于同一债权上既有南油公司出具的保证，又有纪盛公司设置的抵押担保，按照《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，南油公司应对原告行使抵押权后纪盛公司不能偿还的债务承担连带清偿责任。
　　关于南油公司辩称贷款协议没有实际履行以及借贷双方协议变更放款期未经担保人的同意，担保人不应当承担担保责任的问题。因《担保协议》明确约定“对贷款行给予借款人任何时限的放宽或放弃等”放弃抗辩，现纪盛公司对东亚银行等原告放款3300万美元，系履行本案所涉《贷款协议》无异议，故南油公司的该抗辩理由不能成立。
　　关于南油公司辩称，其出具的担保属于一般保证，东亚银行放款前明知南油公司出具的深圳外管局的批复已失效仍放款，说明东亚银行已放弃南油公司担保的抗辩理由，因《担保协议》载明“本案所涉的《担保协议》是对任何融资方现在或将来持有的任何其他担保的补充，不因任何其他担保而受任何损害”，故该辩称理由不符合合同约定，也不能成立。
　　关于南油公司辩称本案担保的起算期末到，原告要求其承担担保责任的条件尚未成就的抗辩理由是否成立的问题，该院基于以下理由认为南油公司该抗辩理由不能成立：(1)原告向南油公司主张担保责任，具有事实依据，《担保协议》明确约定“保证人同意放弃要求任何融资方在贷款文件规定向保证人索偿之前，先向任何人提出强制执行任何其他权利、担保权或索偿的权利”；(2)至于《担保协议》同时约定保证人的保证期限为“抵押物执行完毕之日起满一年”，因南油公司的担保方式为连带责任担保，故担保协议约定的担保期限的效力仅及保证责任期间届满，债权人不向保证人主张权利的，保证人免除担保责任，故此条款不能对抗债权人向保证人主张权利；(3)南油公司在担保合同中关于承担担保责任的意思表示明确，其与原告在担保合同中关于起算期的约定，不能否定南油公司的保证责任。根据涉案合同的其他条款分析，并根据《中华人民共和国担保法》的规定，南油公司应对原告东亚银行行使抵押权后纪盛公司的债务不足偿还的部分承担连带清偿责任。
　　关于南油公司辩称对外担保的批复文件过六个月后己自动失效，按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第(一)项规定，南油公司出具的对外担保应为无效的抗辩理由，该院从以下几个方面认为，南油公司该抗辩理由不能成立：(1)尽管批复六个月后自动失效应重新申请，但登记与批复具有不同功能，登记在批复基础上对具体外债进行登记管理，是外债纳入国家统一管理的最终途径。登记须以批复为前提，在程序上，登记时需查看批复文件。本案中，在批复过一年后进行登记，此项登记是南油公司提出，南油公司持何批复提出登记是其所为，现登记机关并没有撤销该项登记，故涉案合同不应认定为无效；(2)本案中行政机关的行政行为是作为本案合同效力要件的判断标准，这是一个法律问题，而不是事实争议，该行政行为不是用来判断事实真伪的，故不应在民事诉讼程序中对行政行为的真或假、有效或者无效作出判断；(3)国家规定对外担保应经行政管理机关的审批和登记，而登记是国家进行外债管理的一项具体措施，故合同效力应结合该行政行为确定。在本案中担保交易是双方当事人真实意思表示，并由当事人自己办理批准、登记手续，现有关行政机关已办理了登记，因此，在不能直接确定行政行为无效的情况下，南油公司以行政机关中个别人员认为行政行为不适当为理由主张当事人自身交易无效，缺乏依据；(4)《贷款协议》约定的贷款用途有用于“保证人信贷”的约定，《担保协议》中，也有“基于各融资方因保证人的请求同意签订贷款协议”等约定，现保证人主张保证合同无效，有失诚信原则，担保人的担保责任不能免除。
　　二、关于南油公司辩称其出具的担保只向东亚银行出具，没有向另外两原告出具，不应向另外两位原告承担连带清偿责任的问题。该院认为，根据担保协议的约定，东亚银行是以代理行的身份与南油公司签约，且协议约定，担保协议的签定是根据同日由纪盛公司、东亚银行(代理行)、贷款行(定义见贷款协议)签定的贷款协议而签定，原贷款协议的术语适用于担保协议，除担保协议另有约定。根据本案所涉的贷款协议和担保协议的当事人、签约时间均为一致，南油公司也没有提供除本案所涉的贷款协议之外，还存在另外一份符合担保协议所述的贷款协议存在，故南油公司的答辩不能成立。东亚银行系其他两原告的代理行，南油公司向东亚银行出具的担保，应在其承诺额内向整个银团担保。
　　三、关于纪盛公司出具的房产抵押的担保范围问题。该院认为，《抵押合同》是东亚银行以代理行身份与借款人纪盛公司签订，《抵押合同》约定纪盛公司用其房产作为其履行贷款文件项下还款义务的担保，显而易见，贷款文件项下的还款义务即为对整个贷款行的还款义务。对此，纪盛公司也没有异议。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定，东亚银行有权以房产折价或者以拍卖该财产的价款优先受偿纪盛公司的3，300万美元借款产生的所有债务，故对原告有关对纪盛公司所提供的位于上海市新闸路1508号的抵押物(纪明广场)享有优先受偿权的诉请应予支持。至于南油公司辩称抵押担保的范围不包括东亚银行外的另两原告，因南油公司并非抵押人，且其承担的责任为连带责任，并与合同约定不符，故南油公司既没有权利主张该抗辩，也没有事实依据支持该抗辩理由的成立。
　　关于诉讼费的问题，依照法律规定，由法院确定，不属于原告请求范围，故对原告有关此的诉讼请求不予支持。
　　综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十九条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条的规定，判决：一、被告上海纪盛房产发展有限公司于判决生效之日起十五日内归还原告东亚银行有限公司上海分行2，700万美元、宝生银行深圳分行300万美元、中国国际财务有限公司(深圳)300万美元；二、被告上海纪盛房产发展有限公司于判决生效之日起十五日内向原告东亚银行有限公司上海分行、宝生银行深圳分行、中国国际财务有限公司(深圳)支付上述第一项判决的贷款利息、逾期利息(贷款利息自1999年1月22日起至1999年8月5日止按同期美元最优惠贷款利率加1．5％利差的利率支付；逾期利息自1999年8月6日起至判决生效日止按贷款利息加2％的年利率支付)；三、被告上海纪盛房产发展有限公司于判决生效之日起十五日内归还原告东亚银行有限公司为其支付的4.28万美元的保险费；四、被告上海纪盛房产发展有限公司不能归还上述一、二、三项还款责任的，原告东亚银行有限公司上海分行有权对上海纪盛房产发展有限公司抵押的位于新闸路1508号建筑面积44，085平方米、土地使用权7，252平方米房屋以折价或者拍卖、变卖该房产的价款优先受偿；五、被告深圳南油(集团)有限公司在原告东亚银行有限公司上海分行行使上述第四项权利后对被告上海纪盛房产发展有限公司上述第一、二、三项判决的债务不足清偿的部分承担连带清偿责任，但不应超过3，000万美元；六、对原告的其余诉请不予支持。案件受理费1，798，976元人民币由上海纪盛房产发展有限公司、深圳南油(集团)有限公司共同负担。
　　南油公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决对保证合同的效力认定错误。1、保证合同未经批准和登记而无效。本案保证合同属于对外担保，根据《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定，境内机构为第三人提供对外担保，必须事前取得外汇管理局的批准，并在合同签订后予以登记。上诉人为本次担保于1997年10月7日取得深圳外管局的批复，但根据上述实施细则第十一条的规定，此批复有效期为6个月，逾期自动失效。1998年8月5日办理担保登记时，批复已经失效。因此，深圳外管局所作的担保登记是缺乏法定依据的。同时，根据上述实施细则第八条的规定，深圳外管局为外商投资企业提供的对外担保的审批权限不超过一年，而本案所登记的担保期限为三年，已超出深圳外管局的审批权限。因此，根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第(一)项之规定，保证合同应认定无效。2、被上诉人作为外资银行，依法应当知道对于对外担保所需的批准和登记手续。被上诉人在明知保证合同无效的情况下，特别是在超过主合同提款日后，本来可以控制此笔借款，但考虑到自身利益还是决定继续放款，因此造成贷款无法收回的损失，其过错应在被上诉人，上诉人不应承担责任。二、即使保证合同有效，保证合同也因主合同未履行而自然终止，上诉人亦无须对被上诉人与纪盛公司之间的3，300万美元借款承担任何责任。1、贷款协议约定：“期满日是指协议日之后满三个月之日”、“总承诺额中任何未提取的额度(如有)在期满日营业结束时即自动取消作废”、“提款日是期满日当天或之前的营业日”。然而直至1998年11月5日，纪盛公司未提取约定的3，800万美元，主合同自然终止。2、被上诉人与纪盛公司之间实际发生的3，300万美元的借贷关系发生于1998年12月22日和1999年1月19日，此时贷款人为三家银行而非四家银行(友联银行已退出)，贷款额度为3，300万美元而非3，800万美元，主合同约定的先决条件中股权质押并不存在，故该借贷关系是一项新的要约和承诺。3、被上诉人在一审庭审时承认，被上诉人在主合同终止后继续放款未征得上诉人的同意，而是根据银行惯例进行。既然主合同未履行已终止，作为从合同的本案系争保证合同当然亦终止，被上诉人与纪盛公司之间实际借贷关系与保证合同无关，上诉人无须承担保证责任。即使将该实际借贷关系视为对主合同的变更，但该变更未经上诉人同意，根据担保法第二十四条及其司法解释第六条第(五)项之规定，保证人也无须再承担担保责任。三、原审判决对上诉人的保证责任范围认定错误。即使原审判决认定保证合同有效，上诉人应当承担保证责任，上诉人也只应在3，000万美元的范围内就抵押物价值不足以清偿部分承担保证责任，而不是对纪盛公司3，300万美元借款所产生的全部债务承担保证责任。本案的保证责任应理解为：上诉人保证纪盛公司能够还款3，000万美元，无论纪盛公司通过何种方式还款达到3，000万美元，上诉人的保证责任即得以免除，在既有物的担保又有保证担保的情况下，上诉人的保证责任应当为在3，000万美元的限额内抵押物价值不足以清偿的部分，即在3，000万美元的担保范围内，扣除抵押物价值的其余部分，才是上诉人的保证责任范围。原审事实认定错误，请求撤销原审判决第五项，判令上诉人不承担保证责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
　　东亚银行、宝生银行、财务公司未作书面答辩。二审期间，东亚银行、宝生银行、财务公司共同称：一、原审判决对《担保协议》效力的认定是正确的。担保登记是以担保批复为前提的，在1997年10月7日至1998年8月12日期间，如果上诉人没有办理继续报批的手续，深圳外管局是无法作出担保登记的。原审判决并未认定深圳外管局作出的批复在上诉人办理登记时已经失效，更未认定深圳外管局是依据已失效的批复作出的担保登记。深圳外管局是国家行政机关，未经正式撤销程序，其作出的登记行为应当是有效的。上诉人要求法院对担保登记这一具体行政行为的有效性进行认定超越了民事案件的受理范围。二、借贷双方一致同意对3，800万美元贷款协议进行了变更，但并未解除。纪盛公司办理的是外债变更登记，而非新的外债登记手续。上诉人并不是《贷款协议》的当事人，无权认为《贷款协议》已经终止、3，300万美元借贷是一种新的借贷关系。三、按照《担保协议》第2.5条的约定，无论《贷款协议》的内容如何变更，上诉人均应予以同意。而主合同的变更并未导致上诉人担保责任的变更，因此无需办理重新报批登记手续，上诉人不能免除担保责任。四、按照《担保协议》第2.1条的约定，上诉人的保证担保范围应当包括：本金(3，300万美元)、利息以及被上诉人按照《房地产抵押合同》而为纪盛公司垫付的保险费用。上诉人声称“在3，000万美元的担保范围内，扣除抵押物价值的其余部分，才是上诉人的保证责任范围”，该主张明显违反了《担保协议》的约定。原审判决对上诉人保证责任范围的认定是正确的。五、本案担保登记手续是深圳外管局依据上诉人的请求作出的，上诉人明知《担保协议》约定的担保期限为一年，也明知深圳外管局的审批权限。因此，上诉人的行为明显违反了诚信原则，即使担保登记无效，也完全是上诉人的过错导致的。按照担保法司法解释第七条前半段的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。六、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
　　本院经审理查明：
　　上诉人南油公司虽然在其上诉状中称原审判决事实认定错误，但在二审质证时称对原审判决查明的事实无异议。因此，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
　　本院另查明：《担保协议》第2.5条“放弃抗辩”条款约定：“如果在缺乏本条文的情况下，任何作为、不作为、事项或事物会减少、解除或损害保证人在融资文件项下的义务，或会损害、减少该等义务的全部或部分，则保证人在本担保协议项下的义务不受该等作为、不作为、事项或事物的影响。上述作为、不作为、事项或事物(无论保证人或任何融资方是否知悉)包括：(a)给予借款人或其他人士任何时限的放宽或放弃或与借款人或其他人士协商同意的安排；……(d)融资文件或任何其他文件或担保有任何更改(无论该更改有多重大)或替代，而本担保协议指述该融资文件时，应包括每一项更改或替代。
　　深圳外管局于1998年8月12日出具的《非金融机构外汇担保登记表》载明：担保人为南油公司，债权人为东亚银行，被担保人为纪盛公司，担保金额为3，000万美元，担保期限为3年。
　　2002年3月26日，中国人民银行以银函[2002]67号《外资金融机构在中国常驻机构批准书》批准宝生银行深圳分行变更为中国银行(香港)有限公司深圳福田支行。
　　2003年7月10日，国家外汇管理局向本院行文称：一、担保人(不含外商投资企业)为外商投资企业提供一年期以上(不含1年的)对外担保和为境外机构提供对外担保的，担保人所在地的国家外汇管理分局未经国家外汇管理局批准，直接进行审批的，属于越权审批行为。二、外汇局批准担保人提供担保，担保人6个月内未出具对外担保，外汇局的批准文件自动失效后，如外汇局未再次对对外担保进行审批就予以登记的，外汇局的登记行为应视为对外担保的再次审查，登记应予生效。
　　本院经审理认为：
　　本案所涉《贷款协议》虽然约定适用香港法，但该协议各方当事人在一审庭审时一致同意本案纠纷适用中华人民共和国法律解决，本院予以确认。《担保协议》明确约定适用中华人民共和国法律。因此，原审判决的法律适用是正确的。
　　本案三债权人与纪盛公司签订的《贷款协议》，是各方当事人真实意思的表示，不违反我国现行法律法规的规定，且办理了相应的外债登记手续，应认定有效。纪盛公司提供的抵押担保亦不违反法律法规规定，并办理了相应的批准登记手续，亦应认定有效。纪盛公司取得3，300万美元款项后，仅支付至1999年1月21日止的利息，其余本息未能偿还，其应依约承担支付贷款本息及保险费的责任。在纪盛公司不能偿还相应款项时，三债权人有权以纪盛公司设定的抵押物的拍卖、变卖价款优先受偿。对此，《贷款协议》四方当事人没有异议。原审判决的认定亦是正确的。
　　关于本案所涉《担保协议》的效力问题。上诉人南油公司认为《担保协议》应认定无效，其理由为：一、按照《境内机构对外担保管理办法实施细则》第十一条即“外汇局批准担保人提供对外担保后，担保人6个月内仍未出具对外担保的，外汇局的批准文件自动失效。如需继续担保，担保人须另行报批”的规定，深圳外管局在超过批复时间6个月后于1998年8月5日所作外汇担保登记缺乏法定依据。二、根据上述实施细则第八条第一款第二项即“担保人(不含外商独资企业)为外商投资企业提供1年期以上(不含1年)的对外担保和为境外机构提供的对外担保，由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市分局初审后，由该分局报国家外汇管理局审批”的规定，深圳外管局为本案担保所作登记超出了其权限，亦应认定无效。本院认为，本案《担保协议》虽然对担保期限约定为一年，然而深圳外管局对本案所涉对外担保进行登记时却将担保期限登记为三年，按照《境内机构对外担保管理办法实施细则》的有关规定，对于对外担保期限为三年的，应由国家外汇管理局直接审批，深圳外管局无权审批。虽然可以认定外汇局在批复失效后对对外担保进行登记的行为有效，但深圳外管局并没有权力对为外商投资企业提供的超过一年期(不含一年)的对外担保进行审批。因此，本案所涉《担保协议》并没有按照《境内机构对外担保管理办法实施细则》的规定经过国家外汇管理局的审批。根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第(一)项之规定，“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”的本案《担保协议》应认定无效。对外担保的登记手续虽由担保人南油公司办理，但三债权人作为金融机构，应当知晓内地实行的对外担保登记制度的各项规定。因此，《担保协议》的无效，债权人和担保人均有过错。根据上述司法解释第七条即“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，上诉人南油公司应对三债权人行使抵押权后不能清偿的部分在3，000万美元范围内承担50％的赔偿责任。上诉人南油公司关于《担保协议》无效的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对于《担保协议》效力的认定是错误的，应予纠正。
　　南油公司同时上诉认为，《贷款协议》已经终止，本案所涉债务是一个新的法律关系，《担保协议》因主合同的终止而自然失效，南油公司无需承担担保责任。《贷款协议》最终履行时，确实因友联银行的退出而导致了贷款额度以及放贷时间的变更，但这是借贷双方一致同意进行变更的结果，并不能因此认为《贷款协议》已经解除。纪盛公司因此办理的亦是外债变更登记，而非新的外债登记手续。南油公司在《担保协议》中已明确表示放弃对《贷款协议》所有变更事项的抗辩。因此，对于友联银行的退出从而主合同的变更无需征得担保人南油公司的同意，南油公司亦无权提出异议。南油公司上述上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
　　本案所涉《担保协议》因缺乏法定手续而应认定无效，但担保人南油公司在《担保协议》中承诺的担保范围却是明确清楚的，即在债权人行使抵押权后，对于仍不能受偿的部分，由担保人在3，000万美元的范围内承担责任，而非南油公司上诉所称3，000万美元范围内扣除抵押物相应价值后的剩余部分。因此，南油公司关于担保范围的上诉理由亦没有事实依据，本院亦不予支持。
　　综上，原审判决认定事实清楚，但对于《担保协议》的效力认定有误，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
　　一、维持上海市高级人民法院(2001)沪高经初字第3号民事判决第一、二、三、四、六项；
　　二、撤销上海市高级人民法院(2001)沪高经初字第3号民事判决第五项；
　　三、深圳南油(集团)有限公司对东亚银行有限公司上海分行、中国银行(香港)有限公司深圳分行福田支行、中国国际财务有限公司(深圳)行使抵押权后上海纪盛房产发展有限公司仍不能清偿的债务部分在3，000万美元范围内承担50％的赔偿责任。
　　一审案件受理费1，798，976元人民币，由上海纪盛房产发展有限公司承担1，439，180.80元人民币，由深圳南油(集团)有限公司承担179，897.60元人民币，由东亚银行有限公司上海分行、中国银行(香港)有限公司深圳分行福田支行、中国国际财务有限公司(深圳)共同承担179，897.60元人民币。二审案件受理费1，798，976元人民币，由深圳南油(集团)有限公司承担899，488元人民币，由东亚银行有限公司上海分行、中国银行(香港)有限公司深圳分行福田支行、中国国际财务有限公司(深圳)共同承担899，488元人民币。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　王　玧   　 
代理审判员　陈纪忠   　 
代理审判员　任雪峰  

　 
二OO三年十一月二十二日

书　记　员　杨弘磊