上海浦东发展银行股份有限公司与八百伴(上海)有限公司等借款合同纠纷案

[当事人情况]
    原告上海浦东发展银行股份有限公司(原上海浦东发展银行)，住所上海市浦东新区浦东南路500号。
    被告八佰伴(上海)有限公司，住所上海市浦东新区张杨路501号。
    被告八佰伴国际集团有限公司联席清盘人谭自觉，地址香港特别行政区中环遮打道10号太子大厦8楼毕马威会计师事务所。

[当事人观点]
    原告诉称：1997年6月7日，被告“八佰伴上海公司”向原告借款美元300万元，期限自1997年6月7日起至1998年6月2日止，利率为LIBOR＋2%。八佰伴国际集团有限公司(以下简称“八佰伴集团公司”)以其在上海友谊南方商城有限公司(原上海八佰伴南方商城有限公司)的股份出质给原告，并同时向原告提供了不可撤销的连带责任保证。贷款到期后，被告“八佰伴上海公司”未归还借款本息，“八佰伴集团公司”亦未能履行担保义务。现被告“八佰伴上海公司”已基本处于歇业状态，而“八佰伴集团公司”已由香港毕马威会计师行的谭自觉作为清算人对该公司进行清盘。为此，原告诉诸法院，请求判令被告“八佰伴上海公司”归还借款本金美元300万元及至实际清偿之日止的利息；如被告“八佰伴上海公司”不能偿还上述借款本息，原告有权要求被告“联席清盘人”对“八佰伴集团公司”出质给原告的股份进行处分后由原告优先受偿；被告“联席清盘人”承担连带清偿责任。
    原告为证实其主张，提供了下列证据材料：1、外汇流动资金贷款合同；2、股份质押协议；3、上海八佰伴南方商城有限公司(以下简称“八佰伴南方商城”)董事会同意股份质押的函；4、新加坡国际商品批发市场同意股份质押的函；5、上海南方商城同意股份质押的函；6、新加坡东光投资有限公司同意股份质押的函；7、“八佰伴集团公司”同意股份质押及担保的董事会决议；8、记载股份质押的股东名册及出资证明书；9、担保函；10、借款人董事之声明书；11、外汇贷款支付凭证；12、利息清单；13、原告致被告“联席清盘人”的3份函；14、被告“联席清盘人”致原告的3份函；15、中国人民银行的批复；16、原告出具的证明函。
    被告“八佰伴上海公司”未作答辩。
    被告“联席清盘人”辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。其理由如下：1、原告与“八佰伴集团公司”签署的股份质押协议、“八佰伴集团公司”出具的担保函及“八佰伴集团公司”的董事会决议未经中国司法部委任公证人公证并经中国法律服务(香港)有限公司认证，没有满足股份质押协议和借款合同约定的生效条件，故质押协议和担保函均未生效，“八佰伴集团公司”不应承担担保责任。2、质押协议所涉及的上海友谊南方商城有限公司(以下简称“友谊南方商城”)是中外合资经营有限责任公司，股权质押属于将企业注册资本以“其他方式”处置的一种，而合资企业法律、法规特别规定股权质押必须办理审批和登记备案手续，因此本案所涉的股权质押必须先办理审批和登记备案手续才符合法律关于股份转让的规定。在此前提下，才可以按照担保法的规定确定质押协议生效的时间，即质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。被告“联席清盘人”有充分证据证明“友谊南方商城”及其新股东友谊华侨股份有限公司并不知道“八佰伴集团公司”所拥有的股权已质押，也不知道该质押已被登记于股东名册，而历年的相关政府主管部门的文件和审计事务所的审计报告也未见该质押的记载，故被告“联席清盘人”对原告提供的股东名册的真实性持有异议。3、根据外经贸部于1997年5月28日颁布并实施的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十二条的规定，企业投资者与质权人签订股份质押合同后，应当将有关文件报送批准设立该企业的审批机关审查，未按规定办理审批和备案的质押行为无效。而原告与“八佰伴集团公司”于1997年6月24日签订股份质押协议后，至今未按上述规定办理质押协议的审批、备案手续，故该质押协议应属无效合同。4、原告擅自改变贷款用途，将流动资金贷款用于“借新还旧”，骗取“八佰伴集团公司”的担保，故“八百伴集团公司”不应再承担质押担保责任和保证责任。
    为此，被告“联席清盘人”向法庭提供了下列证据材料：1、上海市外资委(94)814号关于设立“八佰伴南方商城”的批复；2、原告于2000年4月16日致被告“联席清盘人”的公函；3、上海市外资委(98)1302号关于股权变更的批复；4、上海会计师事务所上会师报字(98)第1101号验资报告；5、原告于1997年6月9日出具的还款凭证；6、原告于1997年6月出具的银行对帐单；7、被告“联席清盘人”于2000年5月15日致原告的函。
    原告针对被告“联席清盘人”的答辩意见，提出如下观点：1、质押协议已经原告和“八佰伴集团公司”适当签署，协议系双方的真实意思表示，且原告提供的证据足以证明该协议约定的生效条件已全部成就，故质押协议依法成立。2、对被告“联席清盘人”提出的应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》以确认质押协议效力的观点，原告认为质押协议效力的确认应以法律和行政法规为依据，而不应以行政规章为依据。上述质押已取得“八佰伴南方商城”及其股东的同意，并被登记在“八佰伴南方商城”的股东名册内，符合《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款的规定，合法有效。而《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》属于行政规章，不应作为确认上述质押协议效力的依据。3、虽然《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》规定股份质押需取得批准并办理备案登记，但该规定在质押协议的签署日即1997年6月24日并未公布实施，而是于1997年7月2日、7月17日才对外公布，上海市外国投资工作委员会(以下简称“外资委”)也仅于1997年7月14日才收到上述规定。原告在签订质押协议前后不可能、也无法要求“八佰伴集团公司”办理报批、备案手续。因此，原告在签署和履行质押协议中没有任何过错。4、“八佰伴上海公司”于1997年6月7日签署并向原告提供的担保书中，只约定担保书与新贷款协议同时生效，没有规定该担保书必须经公证、认证才能生效。被告“联席清盘人”以原告与借款人“八佰伴上海公司”签订的借款合同中约定的担保书必须经公证、认证才能生效的观点对抗原告，缺乏依据，不能成立。5、被告“联席清盘人”认为贷款系用于“借新还旧”，与贷款合同规定的用途不符，“八佰伴集团公司”不应承担担保责任的主张是错误的。首先，“借新还旧”属于企业流动资金周转的一种方式，并不违反任何现行法律。其次，“八佰伴集团公司”作为被告“八佰伴上海公司”的股东及原借款的保证人对1997年的借款用于“借新还旧”的事实是明知的。因此，根据最高人民法院经济庭1999年1月庭务会意见，被告“联席清盘人”仍应承担担保责任。
    原告还向法庭补充递交了下列证据材料：1、外资委收文单；2、“八佰伴上海公司”原职员施学明的情况说明；3、1996年6月10日签订的外汇流动资金贷款合同；4、外汇贷款支付凭证；5、外汇贷款还款凭证；6、1996年6月10日签订的保证合同；7、保证人之董事会决议；8、外经贸部文告简介；9、1997年第17号文告；10、1997年7月17日国际商报；11、施学明的劳动手册和名片。
    被告“联席清盘人”对原告补充递交的证据材料提出以下观点：1、被告“联席清盘人”对原告提供的1996年6月10日发生的外汇流动资金贷款合同、外汇支款凭证、还款凭证的真实性予以确认，但认为保证合同上没有“八佰伴集团公司”的公章，原告仅凭保证合同上的签字章无法证明该保证系“八佰伴集团公司”的真实意思表示。2、原告提供的保证人的董事会决议未经公证，且决议上签字的当事人不会中文，其决不会在中文版的董事会决议上签字。因此，被告“联席清盘人”对该份董事会决议的真实性不予确认。3、被告“联席清盘人”对施学明的劳动手册不持异议，但该劳动手册仅能证明施学明自1997年7月1日起在“八佰伴集团公司”任职，而无法证明施学明在1997年5月至7月间亦在该公司任职，故被告“联席清盘人”对施学明的证词的真实性表示怀疑。4、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的颁布和实施日期为1997年5月28日，故原告与“八佰伴集团公司”于1997年6月24日签订的股份质押协议理应由其调整，原告举证的收文单和公告不能改变上述文件的实施日期。
    被告“联席清盘人”向法庭提供了一份被告“八佰伴上海公司”出具的证明，以证明施学明从未担任过“八佰伴上海公司”的财务总监。

[法院认定事实]
    1997年6月7日，原告与被告“八佰伴上海公司”签订了一份编号为97110025的外汇流动资金贷款合同，约定由原告向被告“八佰伴上海公司”贷款美元300万元，贷款期限自1997年6月7日起至1998年6月2日止，贷款自放款日起根据实际放款天数计息，月利率为LIBOR＋2%(按六个月浮动)，贷款用途为流动资金周转。同时，该贷款合同还约定：贷款合同适用中华人民共和国法律，并受原告主营业所所在地人民法院管辖；被告“八佰伴上海公司”应保证在贷款合同签字日起的60天内，向原告提供已经“八佰伴集团公司”合法适当签署的股份质押协议，且该股份质押协议在提交给原告时已根据其第11.1款的规定生效；被告“八佰伴上海公司”还应保证在贷款合同签字日或之前，向原告提供已经“八佰伴集团公司”合法适当签署的担保书，并保证该担保书和与此相关的“八佰伴集团公司”董事会决议在贷款合同签字日起的60天内在香港获得中国司法部委任公证人/公证并由中国法律服务(香港)有限公司认证。同日，“八佰伴集团公司”向原告出具了一份担保书，确认：1996年6月10日，原告向被告“八佰伴上海公司”贷款美元300万元，到期日为1997年6月7日。现原告同意延长被告“八佰伴上海公司”的贷款期360天，即从1997年6月7日至1998年6月2日，并将重新签署新的贷款协议。为此，“八佰伴集团公司”向原告保证，如“八佰伴上海公司”拖延支付新贷款协议所产生的债务，其将在原告第一次书面要求后7天内向原告支付不超过美元300万元和按新贷款协议“八佰伴上海公司”应付给原告的利息。担保书的签发受中华人民共和国法律管辖；担保书与新贷款协议同时生效，并在所担保的债务全部清偿前，但不早于新贷款协议到期日后的183天继续有效。上述协议签订后，原告于1997年6月9日向“八佰伴上海公司”发放贷款美元300万元。同日，“八佰伴上海公司”将上述款项归还了编号为9611037贷款合同项下的欠款。1997年6月24日，原告与“八佰伴集团公司”签订了一份股份质押协议，约定“八佰伴集团公司”愿意将其在“八佰伴南方商城”内拥有的40%股份中的18%(即全部股份的7.2%)出质给原告，并赋予原告第一受偿质押权，以作为偿还担保债务(“八佰伴上海公司”和“八佰伴集团公司”在贷款合同、质押协议项下所负的任何及所有债务)和“八佰伴上海公司”履行贷款合同条款及其他相关义务的担保。“八佰伴集团公司”应负责获取中华人民共和国有关审批机关对质押协议所述的股份出质的批准或备案。该股份质押协议还对协议生效的条件作了约定：1、质押协议经双方适当签署；2、“八佰伴集团公司”对质押协议的签署已业经香港的中国司法部委任公证人公证并经中国法律服务(香港)有限公司认证；3、原告收到“八佰伴集团公司”的关于签署质押协议的有效的董事会决议，且该董事会决议已业经香港的中国司法部委任公证人的公证并经中国法律服务(香港)有限公司认证；4、就质押协议的签署和履行，“八佰伴集团公司”已获得“八佰伴南方商城”的其他所有股东的书面同意，该书面同意已提交给了原告；5、质押协议项下的股份出质已被记载于“八佰伴南方商城”股东名册，且“八佰伴集团公司”已将记载了股份出质并经“八佰伴南方商城”证实为真实有效的股东名册提交给了原告；6、“八佰伴集团公司”已将“八佰伴南方商城”向其签发的出资证明书的正本交由原告收执。1997年7月28日、7月31日、8月1日，“八佰伴南方商城”的其余股东新加坡东光投资有限公司、上海南方商城和新加坡国际商品批发市场分别致函“八佰伴集团公司”，同意“八佰伴集团公司”将其拥有的“八佰伴南方商城”40%股份中的18%出质给原告，作为1997年6月7日签订贷款合同项下借款的担保。1997年8月5日，“八佰伴南方商城”的董事通过董事局书面巡回议案的方式达成一致意见，同意“八佰伴集团公司”将其拥有公司股份中的18%出质给原告。嗣后，“八佰伴集团公司”将“八佰伴南方商城”出具的出资证明书和已由“八佰伴南方商城”记载股份出质情况的股东名册交给了原告。贷款到期后，被告“八佰伴上海公司”仅向原告支付了截止1998年3月20日止的利息，未归还借款本金。“八佰伴集团公司”亦未履行担保义务。原告经催讨未着，以致涉讼。
    另查一，1997年5月28日，“八佰伴集团公司”在香港召开董事会，以公司在被告“八佰伴上海公司”中拥有91%的股份为由，同意为原告向被告“八佰伴上海公司”连续提供的金额为美元300万元的贷款作担保，并授权公司的任何二位董事/替代董事代表公司签署担保书和相关文件。同年6月23日，“八佰伴集团公司”在香港再次召开董事会，决定除了根据5月28日董事会决议同意为原告继续向被告“八佰伴上海公司”提供美元300万元的贷款签订担保书外，另将公司在“八佰伴南方商城”40%股份中的18%股份出质给原告，并授权公司的任何二位董事/替代董事代表公司签署质押协议和相关文件。1997年7月22日，“八佰伴集团公司”的两位候补董事Kazuhiko  Fujita和Yoji  Aoki在香港律师(国际公证员)卢伟强面前作出声明：1、“八佰伴集团公司”系于1993年7月27日在百慕达根据当地公司条例注册成立的有限公司；2、根据董事会授权，签订致原告的担保书，就其向“八佰伴上海公司”贷款作出担保；3、根据董事会授权就上述贷款与原告签订股份质押协议。该声明书还包括以下附件：1、“八佰伴集团公司”立证书影印本；2、上述两次董事会所作董事会决议影印本；3、百慕达律师出具之法律意见书影印本；4、香港律师公会发出百慕达律师已在香港律师公会登记注册为外地法律执业人士证明书影印本；5、上述两声明人身份证影印本。上述文件均由公证员卢伟强和中国法律服务(香港)有限公司公证及认证。
    另查二，1997年5月28日，对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，规定“企业投资者与质权人签订股权质押合同后，应将有关文件报送批准设立该企业的审批机关审查，未办理审批和备案的质押行为无效。”该规定自发布之日起施行。但“外资委”直至1997年7月14日才收到上述规定，故其在7月14日前未办理过有关质押协议的批准和备案。原告与“八佰伴集团公司”于1997年6月24日签订的股份质押协议亦未办理报批和备案手续。
    另查三，1996年6月10日，原告与被告“八佰伴上海公司”签订了一份编号为9611037的外汇流动资金贷款合同，约定由原告向被告“八佰伴上海公司”贷款美元300万元，期限自1996年6月12日起至1997年6月7日止，月利率为LIBOR＋2%(按6个月浮动)。同日，原告又与“八佰伴集团公司”签订了一份保证合同，约定由“八佰伴集团公司”为被告“八佰伴上海公司”的上述借款作担保。合同签订后，原告分期向被告“八佰伴上海公司”发放了贷款美元300万元。借款合同到期后，原告与被告“八佰伴上海公司”通过重新签订前述事实中的借款合同，以“借新还旧”的方法，归还了上述借款。
    另查四，1998年10月26日，“外资委”作出关于同意“八佰伴南方商城”股权转让的批复，同意“八佰伴南方商城”原投资四方共计向上海友谊华侨股份有限公司转让55%股权，计美元2,997.5万元出资额，其中：上海南方商城出让美元1,635万元出资额中的美元899.25万元；“八佰伴集团公司”出让美元2,180万元出资额中的美元1,199万元；新加坡国际商品批发市场出让美元817.5万元出资额中的美元449.625万元；新加坡东光投资公司出让美元817.5万元出资额中的美元449.625万元。转股后，“八佰伴南方商城”总投资美元7,000万元，注册资本美元5,450万元不变。其中：上海友谊华侨股份有限公司占55%，计美元2,997.5万元；上海南方商城占13.5%，计美元735.75万元；“八佰伴集团公司”占18%，计美元981万元；新加坡国际商品批发市场占6.75%，计美元367.875万元；新加坡东光投资有限公司占6.75%，计美元367.875万元。之后，“八佰伴南方商城”办理了工商登记手续，并更名为“友谊南方商城”。
    另查五，“八佰伴集团公司”是在百慕达注册成立的有限公司，其于1993年10月19日依据香港公司条例在香港作出登记。根据香港高等法院原诉法庭在公司清盘案件1998年第553号于1998年8月12日所颁布的命令，香港的谭自觉先生及邓忠华先生被委任为“八佰伴集团公司”的临时清盘人，有权共同或各别处理该公司的事务，其中包括：1、接管、收集、发给收据及保护属于该公司在香港或其他地方的任何资产、物件、帐簿、文件等；2、追讨及收取欠该公司的一切债项；3、在有需要时在香港或其他地方委任律师、会计师或其他代理人。百慕达最高法院也于1998年8月12日委任香港的谭自觉先生及邓忠华先生为该公司的联席及各别临时清盘人。根据香港高等法院原诉法庭在公司清盘案件1998年第553号于1999年2月26日所颁布的命令，该公司依据香港公司条例被清盘，谭自觉先生及邓忠华先生继续被委任为该公司的临时清盘人。根据香港高等法院原诉法庭在公司清盘案件1998年第553号于1999年6月30日所颁布的命令，谭自觉先生及邓忠华先生被委任为该公司的联席清盘人，可共同或各别处理该公司的清盘工作及分配公司的资产。

[法院观点]
    法院认为：原告与被告“八佰伴上海公司”于1997年6月7日签订借款合同的实际目的虽然为“借新还旧”，但“借新还旧”没有违反法律、法规的有关规定，该合同应属合法有效，具有法律约束力。被告“八佰伴上海公司”未按约归还借款本息，显属不当，理应立即向原告清偿，并承担逾期付款的违约责任。“八佰伴集团公司”作为被告“八佰伴上海公司”借款的担保人，其与原告在质押合同中约定的质押合同生效条件已全部成就，该质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，双方当事人均应恪守。对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布的《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》虽规定“企业投资者与质权人签订股权质押合同后，应将有关文件报送批准设立该企业的审批机关审查；未按规定办理审批和备案的质押行为无效”，但该规定仅是行政规章，不能替代《担保法》的有关规定。同时，该规定虽然于1997年5月28日颁布并实施，但对外公告的时间在质押合同签订后，而“外资委”收到文件的时间为1997年7月14日，其作为审批机关在之前也无法办理有关质押的审批和备案手续，故确定原告与“八佰伴集团公司”于1997年6月24日签订质押合同的效力，不应以上述规定为依据，仍应以《担保法》第七十八条的规定为准。原告与“八佰伴集团公司”对股份出质未办理登记，不影响质押合同本身的效力，但该股份出质因涉及国家对外资企业的特别登记规定不具有公示效力，并有可能影响第三方的合法权益。因此，如被告“八佰伴上海公司”未向原告归还上述借款本息，原告根据生效的质押合同，虽然有权以“八佰伴集团公司”质押的股份折价或者以拍卖、变卖质押物所得的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人。此外，“八佰伴集团公司”为被告“八佰伴上海公司”的借款还出具了一份担保书，该担保书没有约定担保书必须经公证才能生效的条款，故被告“联席清盘人”以原告与被告“八佰伴上海公司”在借款合同中约定的担保书必须经公证的条款来否定担保书效力的观点不能成立。该担保书合法有效，具有法律约束力，“八佰伴集团公司”应根据担保书的承诺对被告“八佰伴上海公司”的借款承担连带清偿责任。根据法院查明的事实，“八佰伴集团公司”明知原告与被告“八佰伴上海公司”于1997年6月7日签订借款合同的实际借款用途是“借新还旧”，故被告“联席清盘人”以骗保为由要求免除“八佰伴集团公司”质押担保责任和保证责任的理由不能成立。“八佰伴集团公司”进入清盘后，经香港高等法院原诉法庭裁决，被告“联席清盘人”可共同或各别处理“八佰伴集团公司”的清盘工作及分配公司的资产，其有责任在对“八佰伴集团公司”的资产进行清理后，以该公司的资产承担质押担保责任和连带清偿责任。被告“联席清盘人”在承担上述保证责任及原告实现质权后，有权向债务人即被告“八佰伴上海公司”追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第六十三条第一款、第七十二条、第七十八条第三款、第八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
    一、被告八佰伴(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司归还借款本金美元300万元。
    二、被告八佰伴(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司偿付截止1998年6月2日止的利息美元21,495.48元，并支付自1998年6月3日起至本判决生效之日止的逾期付款利息(以美元300万元，在LIBOR＋2%利率的基础上加收20%计收)。
    三、如被告八佰伴(上海)有限公司到期未能偿付以上款项，原告上海浦东发展银行股份有限公司有权以八佰伴国际集团有限公司所持有的上海友谊南方商城有限公司7.2%的股份折价或者以拍卖、变卖上述质押股份所得的价款优先受偿，但该质押权不得对抗善意第三人。
    四、确认八佰伴国际集团有限公司对被告八佰伴(上海)有限公司的上述债务承担连带清偿责任。
    五、被告八佰伴国际集团有限公司联席清盘人谭自觉应于本判决生效之日起三个月内对八佰伴国际集团有限公司的财产进行清理，并以八佰伴国际集团有限公司的财产履行以及协助原告上海浦东发展银行股份有限公司实现本判决第三项、第四项内容。
    六、被告八佰伴国际集团有限公司联席清盘人谭自觉在以八佰伴国际集团有限公司的财产承担该公司的质押担保和保证责任实现原告上海浦东发展银行股东有限公司质权后，有权向被告八佰伴(上海)有限公司追偿。