华盛昌财务有限公司与立丰实业有限公司信用证纠纷案

中　华　人　民　共　和　国　重　庆　市　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2002)渝高法经二终字第96号

　　上诉人(原审被告)：华盛昌财务有限公司，住所地香港九龙尖沙咀东部南洋中心第一座804室。
　　法定代表人：李树智，董事长。
　　委托代理人：陈博生，男，1944年10月17日出生，汉族，中国机械设备进出口总公司干部。
　　委托代理人：牛百谦，男，1948年2月10日出生，汉族，中国机械设备进出口总公司干部。
　　被上诉人(原审原告)：立丰实业有限公司，住所地香港湾仔港湾道一号会议展览中心办公大楼46楼11—18号。
　　法定代表人：李麟，董事长。
　　委托代理人：张佳春，北京市康达律师事务所律师。
　　委托代理人：肖钢，北京市康达律师事务所律师助理。
　　原审被告：海伟投资有限公司，住所地香港铜锣湾告示打道262号鹏利中心15楼1502号。
　　法定代表人：于立海，董事长。
　　上诉人华盛昌财务有限公司(以下简称华盛昌公司)与被上诉人立丰实业有限公司(以下简称立丰公司)、原审被告海伟投资有限公司(以下简称海伟公司)信用证纠纷一案，因上诉人华盛昌公司不服重庆市第一中级人民法院(1996)重经初字第1316号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员唐文、代理审判员赵虹、蒋佩佚组成合议庭，于2001年11月5日和2001年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人华盛昌公司的委托代理人陈博生、牛百谦，被上诉人立丰公司的委托代理人张佳春、肖钢到庭参加了诉讼，原审被告海伟公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
　　原审判决认定，1994年1月12日，原告立丰公司应被告海伟公司的请求为其代开信用证，金额为239万德国马克(按开证当天汇率折算成美元)，所有开证费用由海伟公司承担，海伟公司按开证金额的4%向立丰公司支付手续费，海伟公司于交货前七天将与信用证一致的美元电汇到立丰公司指定帐户，如逾期，从立丰公司垫付款之日起支付利息，利率按年息9%计算。同时被告华盛昌公司为海伟公司在前述协议中所应履行的义务和责任进行担保，担保有效期为前述协议签订日至1994年12月31日，在此期间由于海伟公司未能履行的义务和责任将由华盛昌公司承担。后来立丰公司申请中国银行香港分行于1994年1月17日开出了不可撤销跟单信用证，号码为A—01—L—00296，金额为239万德国马克，受益人为科恩公司。海伟公司未按代开信用证协议于科恩公司交货前七日将资金电汇至立丰公司指定帐户，仅于其后向立丰公司支付了180万港币，海伟公司尚欠立丰公司代开信用证资金1，177，175.96美元及利息、开证手续费9.56万德国马克。
　　1994年9月29日，海伟公司与立丰公司签订抵押协议，约定由海伟公司用其在重庆宏泰大厦投资的60%的权益向立丰公司抵押担保。该协议签订后，双方未明确抵押物的具体情况，也未办理任何登记手续。
　　原审法院认为，本案三方当事人均为香港公司，涉及代开信用证的法律关系及华盛昌公司提供担保的法律关系均发生在香港，根据最密切联系原则，本案应适用香港法律。因香港法律属英美法系，无成文法可以借鉴，按其合同法原理，本案所涉及的代开信用证关系及担保关系合法有效。华盛昌公司当时的于华总经理在签署保函时是否有华盛昌公司董事会的授权，是华盛昌公司的内部事务，于华作为总经理以公司名义所为行为，应当由公司对其承担责任。关于诉讼时效问题，应当是实体法律问题，香港法律规定的最短诉讼时效为6年，因此华盛昌公司关于诉讼时效已过的辩称不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百七十八条第二款、第一百九十五条和香港法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、海伟投资有限公司给付立丰实业有限公司信用证垫款1，177，175.96美元及利息，从垫款之日起至付清时止按年息9%计算；二、海伟投资有限公司给付立丰实业有限公司开证手续费9.56万德国马克；三、华盛昌财务有限公司对上列一、二项承担连带责任；本案诉讼费10，809美元，诉讼保全费7，200美元，由两被告各负担一半。
　　宣判后，华盛昌财务有限公司不服，向本院提起上诉称：1、信用证资金没有全部议付，只议付了239万德国马克中的90%，即215.1万德国马克；2、不是海伟公司支付了立丰公司180万港币之后尚欠立丰公司代开信用证资金1，177，175.96美元及利息，而是海伟公司欠立丰公司代开信用证资金1，177，175.96美元之后，分四次共支付立丰公司180万港币，海伟公司欠立丰公司代开信用证本金实为946，406.74美元；3、于华签的保函没有约因，即使有约因，约因也是过时的；于华超越权限出具保函，因此保函无效；保函担保的主合同变更应免除担保责任；4、本案适用的香港法可以找到，不是没有成文法借鉴，一审法院适用香港合同法原理判案属适用法律不当；5、一审法院判令承担开证手续费不当，因为立丰公司在一审时并未主张；6、一审法院在审理期间未采取任何保全措施，不应收取7200美元的诉讼保全费；7、一审法院违反法定程序。请求依法撤销原判，发回重审或直接改判。
　　为支持上述理由，上诉人华盛昌公司向本院提供了下列证据：香港公司条例的英文本及中文译本，香港诸立力律师行出具的法律意见书及判例French v French(1841)2M &G644、Astley Industrial trust，Ltd v Grimston Electric Tools Ltd(1965)109 SJ149、Rolled Steel Products(holdings)Ltd v British Steel Corporation(1985)2WLR908、Houghton and Co v Nothard ，Lowe and Wills Ltd(1928)AC1、First Energy(UK)Ltd v Hungarian International Bank Ltd(1993)BCLC1409CA、Holme v Brunskill(1878)3QBD495，华盛昌公司的公司章程英文本及中文译本，《中港合同法律实务》、《中港公司法律实务》两本学术著作。
　　被上诉人立丰公司答辩称：1、一审判决认定的事实清楚，证据充分；2、本案的保函中存在约因，并且约因没有过时；3、于华代表华盛昌公司出具保函应该由华盛昌公司承担责任，且用房地产权益抵押未经登记，是无效的，因此保函仍然有效；4、原审法院在香港法没有具体规定的情况下适用香港法的具体原则是正确的。要求驳回上诉，维持原判。
　　被上诉人立丰公司为支持自己的意见，向本院提供了协议书、保函、立丰公司的购汇合同、信用证、支付款项的确定书、扣款回单、还款证明、抵押协议书、香港中国法律律师事务所出具的法律意见书等证据。
　　经本院二审审理查明，1994年1月12日，被上诉人立丰公司与原审被告海伟公司签订协议，约定立丰公司按海伟公司的请求为其代开信用证，信用证金额为239德国马克(按当日汇率折算成1，371，199.08美元)，所有开证费用由海伟公司承担，海伟公司按开证金额的4%向立丰公司支付手续费，并在开证前三天向立丰公司支付信用证金额4%的订金。海伟公司于交货前七天将与信用证一致的美元电汇到立丰公司指定帐户。如果逾期，从立丰公司垫付款之日起支付利息，利率按年息9%计算。该协议同时约定海伟公司应向立丰公司出具由上诉人华盛昌公司提供的担保函。同日，华盛昌公司向立丰公司出具了盖有华盛昌公司印章及其总经理于华签名的保函。该保函称，华盛昌公司为海伟公司在前述协议中所应履行的义务和责任进行担保，担保有效期为前述协议签订日至1994年12月31日，在此期间由于海伟公司未能履行的义务和责任将由华盛昌公司承担。1994年1月12日，海伟公司向立丰公司支付了订金43.68万元港币(按当日汇率折算成56，903.22美元)。1994年1月17日，立丰公司申请中国银行香港分行开出了不可撤销跟单信用证，号码A—01—L—00296，金额为239万德国马克，该信用证款项分三次付清，第一次付全部金额的90%，即215.1万德国马克(按当日汇率折算成1，234，079.18美元)，第二、三次各为全部金额的5%，即119，500德国马克，受益人为芬兰的科恩公司(即海伟公司购买电梯的卖方)。1994年9月28日，中国银行香港分行通知立丰公司其已向芬兰支付了信用证的第一笔款项215.1万德国马克(1，234，079.18美元)。1995年6月16日，中国银行香港分行通知立丰公司已经扣款1，234，541.96美元(含利息462.78美元)。信用证上的另外两笔款项由于没有议付而没有实际支付。海伟公司于1994年10月18日、19日、1995年4月13日、10月16日分四次向立丰公司共支付了180万元港币(按当日汇率折算成230，769.22美元)。海伟公司共向立丰公司支付了代开信用证资金287，672.44美元(订金56，903.22美元、四次付款230，769.22美元)，尚欠立丰公司代开信用证资金946，406.74美元及利息，以及开证手续费9.56万德国马克(按当日汇率折算成56，903.22美元)。
　　1994年9月29日，海伟公司与立丰公司签订抵押协议，约定由海伟公司用其在重庆宏泰大厦投资的60%的权益向立丰公司抵押担保。该协议签订后，双方未明确抵押物的具体情况，也未办理任何登记手续。
　　认定上述事实的证据，有经过一、二审庭审质证、认证并予以确认的协议书、保函、第七次董事会决议、信用证、支付款项的确定书、扣款回单、还款证明、抵押协议等证据证实。
　　本院认为，本案在一审期间，由于海伟公司未到庭，立丰公司又未提供信用证的有关证据，故一审法院对信用证的付款、还款情况等问题没有进行质证、认证。二审期间，根据立丰公司及华盛昌公司的举证，本院对案件事实进行了全面的质证、认证，在此基础上，对一审认定事实错误的依法予以纠正。
　　关于上诉人华盛昌公司提出于华出具保函的行为超越了总经理的权限，保函无效的问题。经过审查，香港公司条例第一百一十四条的规定，“董事须订定稳妥保管印章的措施，使用该印章须经董事批准……；每份须盖上印章的文书，均须由一名董事签署，并由秘书或另一名董事或董事为此而委派的其他人加签”。这条规定说明，公司的印章保管责任应当由董事来承担，而并没有说明要他人履行对公章的注意义务。本案中于华作为华盛昌公司的总经理，他虽然不是公司董事，却能盖到公司的公章，说明公司的董事对公章的管理没有尽到应有的保管责任，对于公章没有妥善保管存在过失，而立丰公司正是基于对于华出具的盖有华盛昌公司公章的保函的信任而为海伟公司代开了信用证。根据香港法的原则，对于没有代理权的行为人的代理行为，相对人有相信其有代理权的理由，并且主观上是善意的且没有过失，则无权代理人的代理行为有效。本案中于华出具保函的行为按照上述原则应当认定是有效的代理行为，产生的法律后果应当由被代理人华盛昌公司承担。华盛昌公司提供的Rolled Steel Products(holdings)Ltd v British Steel Corporation(1985)2WLR908、Houghton and Co v Nothard ，Lowe and Wills Ltd(1928)AC1、First Energy(UK)Ltd v HungarianInternational Bank Ltd(1993)BCLC1409CA判例以及《中港合同法律实务》、《中港公司法律实务》两本学术著作的观点都与本案不同或不类似，因为本案是根据香港法的原则判定华盛昌公司是否应承担责任，而所提供的判例和学术著作中并没有见到上述原则，与本案不相类似。因此上诉人华盛昌公司的此上诉理由不能成立，所举证据不能采信。
　　关于上诉人华盛昌公司提出出具保函的时候没有约因，即使有也是过时的约因的问题。经过审查，根据香港合同法原理，合同的订立应当有约因，并且约因不能过时。本案中，在于华出具保函之前，华盛昌公司曾经与海伟公司有一个磋商过程。在二审开庭时，于华当庭作证，向法庭作了如下陈述，“我们(指华盛昌公司)和海伟公司经常做生意……，有些信用证到期海伟没有还我公司钱。后来找到我，问我能不能出保函，说买电梯才好把楼卖出去，才好还我们的钱。我想，他说的也较合理……。”于华的上述证言，证明了海伟公司在出具保函前向华盛昌公司承诺还钱。上诉人华盛昌公司提供的French v French(1841)2M &G644、Astley Industrial trust，Ltd v Grimston Electric Tools Ltd(1965)109 SJ149判例，只是用来说明在订立合同时没有约因和约因已过时的情况，而本案与判例中的情形不相同也不相类似。但是，无论这个保函中的约因有没有或者是否已过时，根据英美法系的“禁反言制度”，华盛昌公司都应当承担责任。“禁反言”是指，当事人一方基于对对方承诺的信赖而作出了一定的行为或履行了某种义务，而使自己承受了某种不利益或者受到损失，即使没有约因或者约因已过时，也应该由另一方承担责任。本案中，立丰公司基于对华盛昌公司出具的保函的信赖而为海伟公司代开了信用证，使自己垫付的资金没有收回，造成了损失，华盛昌公司就应该对立丰公司的损失承担担保责任。因此，华盛昌公司不能以没有约因或约因已过时而免除其承担担保责任。
　　关于上诉人华盛昌公司提出保函担保的主合同变更应免除担保责任的上诉理由。经查，立丰公司与海伟公司曾签订抵押协议，由海伟公司提供抵押担保，用海伟公司在宏泰大厦60%的权益抵押给立丰公司，用以担保立丰公司开出的就信用证所垫付的资金及利息。因此，这个抵押协议并未变更主合同，而是就原有债权债务增设新的担保，如果这个抵押担保协议成立，将进一步增大立丰公司实现债权的可能性。但是这个抵押担保协议并没有进行登记。由于这个抵押行为发生在内地，该抵押担保行为的效力应当适用内地法律。按照我国关于不动产抵押的有关法律，不动产抵押合同不进行登记就不发生抵押的效力，因此，这个抵押担保协议是无效的抵押协议，华盛昌公司不能因此而免除保证责任。华盛昌公司提出的Holme v Brunskill(1878)3QBD495的判例，是变更主合同后，担保人免除义务，与本案的案情不同，因此，上诉人华盛昌公司的此上诉理由不能成立。
　　关于上诉人华盛昌公司提出本案适用的香港法可以找到，不是没有成文法借鉴，一审法院适用香港合同法原理判案属适用法律不当的上诉理由。本案所适用的法律是香港法，在当事人提供的判例与本案有不同或不类似的地方，学说观点、法律意见书不能作为案件证据的情况下，可以适用香港法的有关原则。因此上诉人华盛昌公司的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　因为立丰公司在一审起诉时并没有主张手续费，在法庭审理时也没有请求给付手续费。根据不告不理的原则，一审法院不应对此作出判决。所以，本院应对此项判决予以撤销，如立丰公司要主张手续费应另行起诉。上诉人华盛昌公司关于一审法院判令承担开证手续费不当的上诉理由，本院予以采纳。
　　关于上诉人华盛昌公司提出一审法院在审理期间未采取任何保全措施，不应收取7200美元的诉讼保全费的上诉理由。经过审查，1996年11月25日立丰公司向原四川省重庆市中级人民法院申请查封、冻结位于重庆市的宏泰大厦135万美元的财产权益并由中国国际仓储运输有限公司提供担保，被申请人是海伟公司。1996年12月16日，原四川省重庆市中级人民法院以(1996)重经初字第1316号民事裁定书，裁定冻结海伟公司在宏泰大厦中的股权。1996年12月13日，原四川省重庆市中级人民法院向重庆宏泰房地产发展有限公司发出了协助执行通知。从上述事实可以认定，一审法院在一审期间采取过财产保全措施，保全费是依法收取的。因此，上诉人华盛昌公司的此上诉理由不能成立，不予采纳。
　　关于上诉人华盛昌公司提出一审法院违反法定程序的上诉理由。经过审查，一审法院是严格按照我国民事诉讼法的有关规定审理此案的。关于准据法的确定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案当事人均为香港法人，对合同适用的法律没有进行选择，一审法院依法确定适用香港法完全正确；关于诉讼时效，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十五条规定，涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。根据规定可以说明诉讼时效是一个实体法律问题，一审法院根据香港法规定的最短时效6年予以确定是依法确定的；关于华盛昌公司在一审时要求再次开庭的请求，一审法院认为事实已经在第一次开庭查清的情况下可以决定不再开庭。因此，一审法院没有违反法定程序，上诉人华盛昌公司的上诉理由不能成立。
　　另外，香港诸立力律师行出具的法律意见书、香港中国律师事务所出具的法律意见书以及两本学术著作只能作为处理案件的参考，不能作为本案认定事实的证据。
　　据此，依照香港《公司条例》第一百一十四条、香港法原则和“禁反言制度”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项的规定，判决如下：
　　一、撤销中华人民共和国重庆市第一中级人民法院(1996)重经初字第1316号民事判决的第一、二、三项。
　　二、海伟投资有限公司应付给立丰实业有限公司信用证垫付款946，406.74美元及利息，从垫款之日起至付清时止按年息9%计算，限本判决生效后三十日内付清。
　　三、华盛昌财务有限公司对本判决第二项承担连带清偿责任。
　　本案一审诉讼费10，809美元，诉讼保全费7，200美元，由立丰实业有限公司承担5，402.7美元，海伟投资有限公司和华盛昌财务有限公司各承担6，303.15美元；二审案件受理费人民币89，715元，由华盛昌财务有限公司承担人民币62，800.50元，立丰实业有限公司承担人民币26，914.50元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　唐　文   　 
代理审判员　赵　虹   　 
代理审判员　蒋佩佚   　

二○○二年六月二十一日

书　记　员　黑小兵