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应建国诉中国银河证券股份有限公司上海上南路证券营业部证券投资基金交易纠纷一案二审民事判决书
时间：2020年03月02日 来源： 作者： 浏览次数：1531 收藏[0]上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终41号
上诉人（一审原告）：应建国，男，1959年3月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（一审被告）：中国银河证券股份有限公司上海上南路营业部，住所地上海市浦东新区上南路1316号。
负责人：陈小其，总经理。
委托诉讼代理人：陈雄，中国银河证券股份有限公司上海上南路营业部工作人员。
上诉人应建国因证券投资基金交易纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初52336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月31日公开开庭审理了本案。上诉人应建国、被上诉人中国银河证券股份有限公司上海上南路营业部（以下简称营业部）的委托诉讼代理人陈雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人应建国上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人归还上诉人基金份额83,000份，支付上诉人2,000元补偿款。事实及理由：83,000份基金系上诉人所买入，之后上诉人需要抛售之时，发现其账户中仅有16,204份基金，期间上诉人并未进行买卖操作。被上诉人营业部系基金托管人、管理人，所有操作程序均系被上诉人进行，故被上诉人应负相应赔偿责任。
被上诉人银河证券上南路营业部辩称，不同意上诉人上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：被上诉人仅系交易平台及通道，无权管理基金。上诉人所称的83,000份基金份额，系基金公司根据合同约定进行拆分，并非被上诉人所决定和操作，故上诉人上诉请求难以成立。
应建国一审诉讼请求：1.营业部归还应建国代码为XXXXXX的XX公司指数分级证券投资基金B类份额（以下简称XXXXXX证券股B基金）；2.赔偿应建国基金本金高低差额现金人民币96,446元（以2015年11月的最高价2.052元与2017年到过的最低价0.89元的差价，乘以83,000份）。事实及理由：应建国分两次在营业部买入XXXXXX证券股B基金共计83,000份。至2015年8月29日，应建国发现证券账户里涉案基金只剩余16,204份，但2015年8月14日至8月31日期间，其并未买卖交易过任何基金股票，根据中国证券监督管理委员会有关规定，分级基金不能分拆，涉案基金分拆系营业部行为，且分拆后的基金也未落实到其本人账户，故对有关损失应当予以赔偿。
一审法院查明事实，2009年5月11日，应建国在营业部开户，签署《证券交易委托代理协议》、《买者自负承诺函》、《风险提示函》。2011年6月8日，应建国在上述证券营业部签署《中国银河证券股份有限公司投资者交易服务确认书》、《投资者风险承受能力确认书》，根据风险承受能力评估结果，应建国的风险承受类型为保守型。应建国对此声明：“本人的风险承受能力与本人所选择的投资产品不匹配，中国银河证券已提示本人慎重决策，本人知晓并自愿选择投资该类产品，并愿意独自承担所选投资产品带来的风险及由此造成的一切后果。”
2015年8月14日，应建国通过手机交易以0.398元成交价买入XXXXXX证券股B基金79,500份，2015年8月20日再次通过手机交易以0.320元成交价买入XXXXXX证券股B基金3,500份。2015年8月26日，XXXXXX证券股B基金发生不定期份额折算，应建国持有的83,000份经开放基金合并减股、拆分增股后，此时持有16,204份。2016年1月11日，应建国通过手机交易以1.20元价格卖出该16,204份XXXXXX证券股B基金。
又查明，《XX公司指数分级证券投资基金基金合同》约定，本基金将在以下两种情况下进行份额折算，即当华安中证证券份额的基金份额净值大于或等于1.50元时；当华安中证证券B份额的参考净值小于或等于0.25元时。
原审法院另查明，2015年8月21日，案外人XX有限公司发布《XX公司指数分级证券投资基金可能发生不定期份额折算的风险提示公告》，载明“由于近期A股市场波动较大，截至2015年8月20日，华安中证证券B份额的基金份额参考净值接近基金合同规定的不定期份额折算条件，因此本基金管理人敬请投资者密切关注华安中证证券B份额近期的参考净值波动情况，并警惕可能出现的风险。”2015年8月25日，XX有限公司发布《关于调整XX公司指数分级证券投资基金B类份额折算基准日证券简称的公告》，载明“2015年8月24日，XX公司指数分级证券投资基金B类份额的基金份额参考净值为0.2332元，达到基金合同规定的下阀值不定期份额折算条件，根据基金合同的约定，将以2015年8月25日作为基金份额折算基准日，办理不定期份额折算业务。”
一审认为，本案系证券投资基金交易纠纷，应建国亦在庭审中明确提起本案诉讼的请求权基础为侵权行为，故本案争议焦点为营业部对应建国是否构成侵权。针对上述焦点问题：1.本案中银河证券上南路营业部无违法行为。应建国开立资金账户时，营业部已经通过《买者自负承诺函》、《风险提示函》、《投资者风险承受能力确认书》等相关文件提示投资风险，尽到了风险提示义务及审慎经营原则，应建国也无其他证据证明营业部在证券经纪服务中存在违法违约行为。根据应建国签署的《证券交易委托代理协议》，授权营业部根据其交易指令进行证券交易，营业部承担的是证券经纪功能，即接受应建国委托，代理其进行交易结算。涉案XX公司指数分级证券投资基金B类份额系由应建国选择并委托营业部买入，应建国对涉案基金中关于该基金不定期份额折算相关条款亦无异议，故当涉案基金B类份额的参考净值小于或等于0.25元时，满足了基金合同中规定的不定期份额折算的条件，应建国账户中基金份额由83,000份下折为16,204份。故对涉案基金发生不定期份额折算，营业部并非折算规则的制定者亦非实施者。2.应建国遭受的损失系其投资风险所导致。涉案分级基金B类份额带有杠杆属性，隐含不定期份额折算的交易规则，具有较高风险，《投资者风险承受能力确认书》中应建国明确表示知晓其风险承受能力与其本人所选择的投资产品不匹配并自愿选择投资该类产品，故应建国在公开证券市场上买卖涉案分级基金B类份额，应对自己的投资选择自担风险。从应建国本人的投资经历来看，在购买涉案分级基金B类份额之前，其也曾购买过其他分级基金B类份额，享受过其他分级基金不定期份额折算中的拆分增股，当时并未对此提出异议。因此，应建国对分级基金B类份额具有一定的投资经验，现涉案分级基金净值满足了不定期份额折算条件发生下折，该后果系投资风险所致的损失。3.应建国所遭受的损失后果与营业部之间无因果关系。根据上述分析，无法认定营业部具有违法行为，应建国所称的损害后果亦系其投资损失，故营业部行为与应建国的损害后果之间不存在法律上的因果关系。综上，原审法院认为应建国要求营业部承担侵权损失依据不足，判决驳回应建国诉讼请求。应建国对原审判决不服，向本院提起上诉。
二审中，上诉人应建国提交中国XX有限责任公司投资者证券持有变更信息（深市）应建国账户情况等材料共5页，欲证明其所主张的83,000份基金份额存在，被上诉人应对其损失承担责任。被上诉人营业部经质证认为，上述材料不构成新证据。本院认为，上诉人所提交的材料与被上诉人对上诉人是否构成侵权行为并应承担侵权责任的待证事实不具有关联性，故对上述5份材料不作为新证据采纳。经本院审理查明，原审判决认定事实无误，予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人对上诉人是否构成侵权，进而是否应对上诉人负相应赔偿责任。对此：1.被上诉人营业部已充分向上诉人告知投资风险。根据上诉人与被上诉人双方签订的《买者自负承诺函》、《风险提示函》、《中国银河证券股份有限公司投资者教育服务确认书》等文件表明，其作为投资者充分知晓“买者自负”的含义，以及无论证券投资的结果是盈利或亏损均由本投资者自行承担。根据上诉人签字确认的《投资者风险承受能力确认书》载明内容，上诉人经评估风险承受类型为保守型，不适宜投资高风险产品，上诉人对此声明其风险承受能力与所选择的投资产品不匹配，但自愿选择投资该类产品，并愿意独自承担所选择投资产品带来的风险以及造成的一切后果。另上诉人历史投资记录也证明，其曾购买过其他分级基金B类份额，并享受过有关分级基金不定期份额折算中的拆分增股，对此并未提出异议。故，上诉人对投资高风险证券产品以及“买者自负”规则具有认知，被上诉人已尽到对投资者的投资风险告知义务；2.被上诉人无侵犯上诉人合法权利的违法行为。上诉人主张本案所涉及的分级基金B类份额在一定条件下触发下折规则系被上诉人制定，但并未对此举证证明，且根据上诉人与被上诉人双方合同约定，被上诉人仅为上诉人提供经纪服务，不接受客户的全权交易委托，不对客户的投资收益或亏损进行任何形式的保证，且目前也并无证据表明被上诉人替代上诉人决策进行证券买卖，故上诉人所称的被上诉人制定有关基金份额折算规则，以及由被上诉人决定基金买卖等上诉理由，均难以成立。鉴于被上诉人并无违法行为，故与原告损失之间并无因果关系。上诉人要求被上诉人对其损失承担赔偿责任，该主张难以成立。原审判决其余理由正确，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人应建国的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币共计5,300元，由上诉人应建国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 任静远
审判员 孙 倩
审判员 盛宏观
二〇一八年三月二十三日
书记员 印 铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。