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申万宏源证券有限公司、申万宏源证券有限公司上海黄浦区中华路证券营业部等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书
时间：2020年03月03日 来源： 作者： 浏览次数：2319 收藏[0]上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1089号
上诉人(原审原告)：陈宗灏，男，1948年7月3日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：李敏，女，1951年3月11日出生，汉族，住上海市。
上诉人(原审被告)：申万宏源证券有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：李梅，总经理。
委托诉讼代理人：陆洁凤。
委托诉讼代理人：刘泉。
上诉人(原审被告)：申万宏源证券有限公司上海黄浦区中华路证券营业部，营业场所上海市。
主要负责人：姚丹峰，总经理。
委托诉讼代理人：陆洁凤。
委托诉讼代理人：王叔胤。
上诉人陈宗灏因与上诉人申万宏源证券有限公司(以下简称“申万宏源公司”)、申万宏源证券有限公司上海黄浦区中华路证券营业部(以下简称“申万宏源中华路营业部”)证券投资基金交易纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初11015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈宗灏及其委托诉讼代理人李敏，上诉人申万宏源公司与上诉人申万宏源中华路营业部共同委托诉讼代理人陆洁凤，上诉人申万宏源公司之委托诉讼代理人刘泉，上诉人申万宏源中华路营业部之委托诉讼代理人王叔胤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈宗灏上诉请求：撤销一审判决，改判申万宏源公司、申万宏源中华路营业部赔偿陈宗灏经济损失人民币(以下币种均为人民币)148,502元及律师费10,000元。
事实和理由：1、陈宗灏一审期间提出的损失计算方式是经综合考量，为简化问题，在双方各退一步的基础上得出的，并非一审判决书中所述的陈宗灏明确放弃2015年8月19日前的损失，但陈宗灏在二审期间仍坚持该计算方式。申万宏源证券钱龙网上交易系统对8月19日易基中小B基金(150107)的净值高报22.3%，陈宗灏被此数据误导，错失了止盈出局的良机，对此后果应由申万宏源公司负责。一审判决书对陈宗灏8月19日至21日的几笔交易记录描述错误并存在漏记：一审判决书中记载的8月19日9时51分以0.502元的价格买入4万份并不存在，11时以0.502元的价格卖出4万份也不存在，事实是陈宗灏以0.525元的价格卖出2.69万份；8月20日以0.518元的价格买入3万份也是错的，实际是买入4万份；还漏记了8月21日以0.470元的价格买入2万份。故一审法院在事实认定不清的基础上，得出对8月19日的损失不予赔偿的错误结论。由于陈宗灏8月28日被要求去申万宏源公司出示证据、投诉，直到8月31日才有抛售基金的可能，并在当日以1.053元清仓。申万宏源公司要求以8月28日的交易价结算，陈宗灏为此找到合理方案，坚持以8月28日的净值1.0636元进行结算。即以8月19日、24日所持基金以收盘价清仓，扣除8月28日净值作为结算价格计算下折后的所得，具体计算方式为：0.566*330000+0.412*110000-82962=149,138元，陈宗灏现仅主张收回实际损失148,502元。2、分级基金结构较为复杂，净值反映其内在价值，是决定基金下折的依据，现申万宏源证券钱龙网上交易系统提供的基金净值出现错误，陈宗灏遭受的损失与该数据的误导、欺骗之间存在因果关系，申万宏源公司应该承担数据错误的后果。3、从8月25日发现申万宏源证券钱龙网上交易系统数据出错后，陈宗灏一直与申万宏源公司进行沟通，要求改正和赔偿，但申万宏源公司未提出合理赔偿方案，陈宗灏向有关监管部门投诉，并最终向法院起诉，因此付出的律师费应由申万宏源公司与申万宏源中华路营业部承担。综上，一审法事实认定错误，应予改判。
申万宏源公司与申万宏源中华路营业部共同辩称，陈宗灏在交易日之后提出如果基金净值显示正确其会如何操作，是缺乏依据的；按照陈宗灏的交易习惯，其能获得的是机会利益，不是必然能够盈利。
申万宏源公司与申万宏源中华路营业部共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈宗灏的诉讼请求。
事实和理由：1、一审法院认定申万宏源公司、申万宏源中华路营业部存在违约缺乏法律依据。首先，申万宏源公司提供的行情软件(非交易软件)中的信息是对客户的优质服务，并非《证券交易委托代理协议书》中约定的服务内容，行情软件中的信息滞后不适用于《证券交易委托代理协议书》，不能以此要求申万宏源公司和申万宏源中华路营业部承担违约责任。申万宏源公司依据《证券交易委托代理协议书》约定，在陈宗灏的委托交易中没有出现数值错误，在委托交易、清算中也不存在过失，并通过短信方式告知陈宗灏涉案基金可能存在下折的风险，履行了告知义务。其次，委托交易中的数值与行情参考数据不能等同，申万宏源公司提供给客户的基金净值数据系行情参考数据并非交易数据。在行情软件安装前，申万宏源公司已经告知陈宗灏行情参考数据可能存在延迟、错误等情形，陈宗灏应当谨慎使用。再次，行情参考软件来源于第三方，申万宏源公司并非行情软件的维护人，申万宏源公司得知行情软件数据滞后的情况后，及时告知上海乾隆高科技有限公司(以下简称“乾隆公司”)进行了维护，申万宏源公司不存在违约。2、一审法院认定行情软件数值滞后与陈宗灏的损失之间存在因果关系缺乏事实依据。首先，基金净值显示滞后并没有影响陈宗灏的操作。根据基金合同及陈宗灏的交易经验，陈宗灏理应知晓了解基金净值的官方渠道为基金公司官网，陈宗灏在安装钱龙行情软件时也应知晓基金净值数据仅作为参考。从陈宗灏的委托交易单及每日交易量来看，陈宗灏从2015年8月24日起，每日都对涉案分级基金进行委托卖出，且后续每日全仓卖出，其委托卖出的时间远早于申万宏源公司8月26日通知其下折风险前，可见陈宗灏早已预见市场风险。其次，陈宗灏在8月24日、25日都有卖出的行为，期间市场剧烈波动，连续跌停，无法成交系市场原因导致，与净值显示滞后无关。陈宗灏的损失应为8月26日的收盘价与28日下折后的开盘价之间的差额，合计应为56,478.84元。
针对申万宏源公司与申万宏源中华路营业部的上诉请求，陈宗灏辩称，申万宏源公司用“行情软件”混淆“交易软件”的概念，否定其提供正确的基金净值的义务。申万宏源钱龙经典版交易页面提供的基金净值出错是造成损失的原因，申万宏源公司的违约事实明显存在，应承担违约责任。陈宗灏在8月25日傍晚才发现基金净值出错，事后知道其持有的中小B基金35个交易日中，净值出错10次，最小误差率超10%，特别是下折前关键的6个交易日中，净值4次出错，净值高报率最小超19%，最大超50%，大幅高报净值诱导交易软件的用户误判和误操作，遭受基金下折的巨大经济损失。
陈宗灏向一审法院起诉请求：判令申万宏源中华路营业部、申万宏源公司赔偿经济损失148,502元，律师费10,000元。
一审法院认定事实：陈宗灏主张申万宏源证券钱龙网上交易系统2015年7月8日、7月9日、7月14日、7月16日、7月30日、7月31日、8月5日、8月11日、8月19日、8月24日、8月25日、8月26日易基中小B基金(150107)的净值数据存在显示不正确的情形，陈宗灏为此提交了系统截屏照片。申万宏源公司与申万宏源中华路营业部仅认可2015年8月19日、24日、25日三个交易日净值显示存在滞后现象。纠纷产生后，申万宏源公司要求乾隆公司进行了系统升级，当时显示内容已被覆盖，陈宗灏无法当庭演示。故申万宏源公司与申万宏源中华路营业部应对其显示内容的真实性负举证责任，现申万宏源公司与申万宏源中华路营业部未提交相应证据，故对于陈宗灏主张的事实予以确认。
一审法院认为，网上证券交易自出现以来，以其成本低、效率高、信息全面、自由度高等特点受到越来越多投资者的青睐，成为了主流的证券交易方式。由于网上证券交易因高度依赖网络技术，限于技术局限，网上证券交易存在因网络系统故障而影响正常交易的风险。在判断由此产生的风险应由谁承担时需考量合同双方掌握信息、控制风险能力以及因该系统获利情况等因素，平衡证券公司与投资者之间利益。证券公司开发、使用网上证券交易系统可以节约证券公司的经营成本，并可以吸引更多投资者参与证券交易，因此网上证券交易系统的使用为证券公司带来更多利益。其次，相对中小投资者来说，证券公司是交易系统的控制者，证券公司可以更经济、有效地控制危险。综上，证券公司需对因系统故障风险承担较多的责任。
对于争议焦点一，一审法院认为，陈宗灏在申万宏源中华路营业部开办证券交易结算资金账户，签订了《证券交易委托代理协议书》、《指定交易协议书》及《网上委托协议书》等。《证券交易委托代理协议书》约定由申万宏源中华路营业部为陈宗灏的证券交易提供相应的服务。申万宏源中华路营业部应本着勤勉尽责的精神忠实地向陈宗灏提供信息、资料，申万宏源中华路营业部向陈宗灏提供的各种信息及资料，仅作为投资参考，陈宗灏应自行承担据此进行投资所产生的风险。《网上委托协议书》约定陈宗灏为进行网上委托所使用的软件必须是申万宏源中华路营业部提供的或申万宏源中华路营业部指定站点下载的。陈宗灏使用其它途径获得的软件，由此产生的后果由陈宗灏自行承担。陈宗灏不得扩散通过申万宏源中华路营业部网上委托系统获得的申万宏源中华路营业部提供的相关证券信息参考资料。综上，接受并执行陈宗灏下达的委托交易指令，代理其进行资金、证券的清算、交收，保管其买入或存入的有价证券，领取红利股息是申万宏源中华路营业部的主要合同义务。同时为了更好地服务投资者，便于投资者交易，申万宏源中华路营业部还负有向陈宗灏提供供投资者作决策时参考的信息及资料之义务。避免因其提供的信息不正确而导致投资者决策失误。开户后，陈宗灏通过申万宏源官网下载了申万宏源钱龙经典版软件，该软件是集合行情、交易、咨询为一身的软件。虽然申万宏源钱龙经典版软件并非由申万宏源中华路营业部、申万宏源公司设计和维护，但系由申万宏源中华路营业部、申万宏源公司提供给客户，用于查询行情、传达交易指令的工具。申万宏源中华路营业部、申万宏源公司应确保通过其官网下载的软件中所提供的信息的正确性。纠纷产生后，陈宗灏就申万宏源证券钱龙网上交易系统2015年8月19日、24日、25日对易基中小B基金(150107)的净值数据存在显示不正确的情形向中国证券监督管理委员会上海监管局进行投诉，该局向申万宏源公司了解情况后以答复函形式确认上述情况属实，并告知陈宗灏申万宏源公司已要求乾隆公司对钱龙网上交易系统相关模块进行完善，并对错误数据进行更正。申万宏源公司、申万宏源中华路营业部辩称，根据网上委托协议书的约定，由于互联网数据传输等原因，交易指令可能会出现中断、停顿、迟延、数据错误等情况，该风险应由陈宗灏承担。申万宏源钱龙网上交易平台已告知投资者互联网上的数据传输可能因通信繁忙出现延迟，或因其他原因出现中断、停顿或不完全、数据错误等情况，从而使网上交易出现延迟、停顿或中断，该风险由投资者承担。申万宏源公司、申万宏源中华路营业部认为其对网络数据延迟所造成的情况不承担责任。一审法院认为，并非一切网上交易出现延迟、中断都可据此免责，申万宏源公司与申万宏源中华路营业部现未提交证据证明净值显示延迟是由于不可避免的客观原因所致。且本案所涉基金净值延迟公布有一个交易日之久，显然超出了数据传输延迟的合理期间。中国证券监督管理委员会上海监管局的答复函也证实乾隆公司已对钱龙网上交易系统相关模块进行完善，并对错误数据进行更正。由此可见，申万宏源公司与申万宏源中华路营业部若及时发现数据出错，是有能力及时更正并修改系统，避免屡次出错。因此，申万宏源公司与申万宏源中华路营业部需承担违约责任。合同法规定当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。申万宏源公司与申万宏源中华路营业部认为软件由乾隆公司提供，陈宗灏的损失应向乾隆公司主张的抗辩意见，不予采纳。
对于争议焦点二，因基金净值显示错误导致的损失如何确定。庭审中，陈宗灏明确放弃对8月19日前因基金净值显示不正确造成其交易策略错误而产生的损失。陈宗灏认为其损失为8月19日的收盘价*所持基金份额与8月24日的收盘价*8月20日、21日所购基金份额扣除其8月28日净值*所持基金份额后的价款。即0.566*330000+0.412*110000-82962=149,138元。一审法院认为，用8月19日收盘价及陈宗灏所持基金份额计算损失缺乏足够证据。陈宗灏认为8月19日价格波动较大，当日应当显示的净值应为0.5652元，实际显示为0.65元，导致其抱有惜售心态，未能及时止盈。首先，所谓止盈是指在投资者的目标价位挂单卖出的操作行为。其包括静态止盈，即设立具体的盈利目标位，一旦到达盈利目标位时，坚决卖出；以及动态止盈，即当投资的基金已经有盈利时，投资者认为还有继续上涨动力，因而继续持有，一直到交易价格出现回落，达到某一标准时，投资者采取获利卖出的操作。因此，对于投资者来说，止盈策略应有一个较为客观的标准。然而陈宗灏在庭审中并未能说明其在进行基金操作时具体的止盈策略。其次，根据陈宗灏8月19日至8月21日的交易记录，陈宗灏于8月19日9时46分、51分以0.502元的价格买入3万份及4万份；11时以0.502元的价格卖出4万份；8月20日以0.518元的价格买入3万份，8月21日以0.458元的价格买入5万份。其中，8月20日、21日的净值显示是正确的，该买入行为是陈宗灏的真实意思表示。因此，根据陈宗灏的委托交易记录及陈宗灏的当庭陈述，8月19日陈宗灏看到正确的基金净值后必定选择空仓离场的可能性极小，即使8月19日陈宗灏抛出所有基金，也不能排除在之后两个交易日因系争基金价格下跌而再次买入系争基金。故陈宗灏以该日收盘价及其所持有的基金份额计算损失，缺乏事实依据，不予采纳。8月24日至26日，申万宏源证券钱龙网上交易系统提供的净值均比实际净值迟延一天。且这几个交易日基金净值连续大幅下降，直至触发下折。陈宗灏未能得知实际净值，可能会对其是否抛售基金、委托价格产生一定影响，错失止损机会。申万宏源公司与申万宏源中华路营业部需对损失承担相应的赔偿责任。8月24日，若陈宗灏在开盘后即委托卖出基金，存在成交的可能性。陈宗灏在8月25日、26日均以跌停价委托售出，因此，不存在陈宗灏继续买入的可能性。因此，应以8月24日作为计算损失的依据。8月28日，该基金恢复交易，陈宗灏有能力进行委托交易。陈宗灏及申万宏源公司、申万宏源中华路营业部现均认可损失计算至8月28日，一审法院予以确认。至于交易价格，该日的成交价格最高价为1.17元，最低价为1.054元，一审法院酌定按中间价1.112元来计算损失。综上，一审法院认定陈宗灏的损失为8月24日跌停价*陈宗灏持有的份数-1.112*下折后的份数，即：0.412*440000-78001*1.112＝94,542.89元。对于律师费损失，因双方的合同中未有约定，故不予支持。
对于争议焦点三，净值显示不正确与陈宗灏损失之间的因果关系问题，一审法院认为，分级基金净值数据并非导致陈宗灏未能及时抛售基金，避免基金被下折的唯一因素。理由如下：1、分级基金净值并非判断分级基金风险的唯一因素。分级基金结构较为复杂，B基金带有杠杆属性，具有较高风险。净值反映的是基金的内在价值，交易价格才是二级市场实际成交价格。标的指数的波动、基金的仓位将决定母基金的净值，而B基金作为杠杆基金，波动幅度将被成倍放大。因此，除了分级基金的净值外，基金的持仓情况、标的指数的波动、价格杠杆的大小等参数，都是判断B基金风险的重要参数。仅凭前一交易日的B基金净值及B基金的折溢价率很难客观评价B基金风险尤其是下折风险。陈宗灏作为投资者需要更加全面了解基金产品及风险收益特征。2、陈宗灏称其于8月25日下午收到来自易方达基金管理有限公司基金下折风险提示短信。陈宗灏当时非常震惊，随即致电易方达客服了解情况。若如陈宗灏所述，8月25日，陈宗灏通过钱龙软件看到的系争基金净值为0.4338元，陈宗灏认为该净值并未接近下折临近值。也就是说，即使陈宗灏于8月24日上午九时得知了前一交易日真实的基金净值，在当时陈宗灏也未能预见到基金就会面临下折风险。另外，陈宗灏陈述其曾有溢价购入系争基金的交易记录，原因在于当时该基金的交易量较大，陈宗灏认为行情比较好。且根据正确的净值测算的溢价率亦在合理范围。另陈宗灏也认为8月24日当日的交易量也较大。综合陈宗灏当庭的陈述及交易习惯，一审法院认为，若8月24日钱龙软件显示了正确的净值，陈宗灏可能会判断行情不好，但并不足以引起陈宗灏的恐慌，促使陈宗灏必须在当日9点30分前以跌停价的价格抛售所有基金。3、陈宗灏从2015年7月13日起购入系争基金，此后的一个月里，标的指数走势较为平稳，所以系争基金价格、净值都相对稳定。8月20日起，股市大盘急剧下挫，标的指数的大幅下降，直接决定了母基金的净值，而B基金作为杠杆基金，降幅更大，直至触发下折。因此，陈宗灏的损失也与当时的系统性风险密切相关。4、即使陈宗灏在8月24日开盘后即委托交易，是否能够在价格大幅下跌的市场中实际成交仍存在一定的不确定性。5、钱龙软件并非陈宗灏获取基金净值得唯一渠道，根据基金合同的约定，分级运作期间，在开始办理易基中小板份额的申购或者赎回后，基金管理人将在每个开放日的次日，通过网站、基金份额发售网点以及其他媒介，披露开放日的易基中小板份额基金份额净值，以及易基中小板A类份额与易基中小板B类份额参考净值。陈宗灏也可以从易方达网站及其他媒介查询基金净值。综上，一审法院认为，虽然申万宏源钱龙经典版软件显示的基金净值存在延迟现象，但并非影响陈宗灏作出交易决策的唯一因素。因此，酌情认定申万宏源公司、申万宏源中华路营业部应当赔偿陈宗灏经济损失30,000元。判决：一、申万宏源证券有限公司上海黄浦区中华路证券营业部、申万宏源证券有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈宗灏经济损失30,000元；二、陈宗灏的其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币3,470元，由申万宏源证券有限公司上海黄浦区中华路证券营业部、申万宏源证券有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。陈宗灏对一审法院认定的8月19日至21日期间的交易情况提出异议，申万宏源公司、申万宏源中华路营业部认可陈宗灏对此期间交易情况的陈述，陈宗灏的陈述亦与交易记录相符，故一审法院此节事实描述有误，本院确认陈宗灏所述正确。一审法院查明的其他事实基本无误，本院予以确认。
本院认为，陈宗灏在申万宏源中华路营业部开设证券投资账户，与申万宏源中华路营业部签订证券交易委托代理、网上委托等协议，双方之间形成了证券投资委托与服务关系。根据《证券交易委托代理协议书》及《网上委托协议书》的约定，陈宗灏进行网上委托所使用的软件必须是申万宏源公司提供或其指定站点下载，申万宏源公司应本着勤勉尽责的精神忠实地向陈宗灏提供信息、资料，作为投资参考。现陈宗灏按约在申万宏源公司官网下载使用申万宏源钱龙经典版软件，并参考该软件显示的信息资料进行投资。虽然《证券交易委托代理协议书》约定申万宏源公司提供的信息、资料仅作为投资参考，陈宗灏自行承担据此进行投资所产生的风险，但该约定的适用应基于申万宏源公司提供的信息资料系正确的基础上，而若申万宏源公司提供的信息资料存在错误，则违反了勤勉尽责的审慎义务，一审法院认定申万宏源公司、申万宏源中华路营业部需承担违约责任，并无不当。尽管涉案数据的维护由乾隆公司负责，但系由申万宏源公司作为一项服务内容提供给客户，申万宏源公司有义务核实数据的准确性，否则应承担相应的责任。综上，申万宏源公司、申万宏源中华路营业部关于其不存在违约行为的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于陈宗灏的投资损失与涉案基金净值显示延迟之间是否存在因果关系的问题，本院认为，作为带有杠杆属性的B基金，其交易价格受到基金本身的净值、标的指数涨跌、多空力量对比、证券市场整体风险等多种因素的影响，投资者在二级市场交易B基金时，其价格与B基金净值的关联度较弱，更多地受到交易对手价格的影响，故本案中基金净值显示延迟会在一定程度上对陈宗灏的操作造成影响，但并非决定性的因素。一审法院通过分析陈宗灏在8月19日至8月31日期间的交易行为，并考量该期间证券市场出现的系统性风险等客观情况，综合认定对于陈宗灏未能及时卖出涉案B基金而遭受下折的损失，应由申万宏源公司、申万宏源中华路营业部承担一定的赔偿责任，并无不妥。陈宗灏认为其所受损失与基金净值显示错误存在完全因果关系，应由申万宏源公司、申万宏源中华路营业部承担全部损失的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于损失的具体数额，陈宗灏主张其损失为8月19日的收盘价乘以所持基金份额与8月24日的收盘价乘以8月20日、21日所购基金份额之和，减去8月28日净值乘以所持基金份额后的价款，即0.566*330000+0.412*110000-82962=149,138元。但在8月20日、21日基金净值显示正确且明显低于8月19日显示的净值的情况下，陈宗灏仍然采取了继续买入涉案基金的操作，一审法院据此认定以8月19日的收盘价计算损失缺乏事实依据，并根据8月24日至28日期间陈宗灏的交易操作及市场情况酌情确定以8月28日涉案基金的中间价作为计算损失的依据，并依申万宏源公司、申万宏源中华路营业部的违约情节酌定赔偿数额，具有合理性，本院予以认同，不再赘述。另，陈宗灏主张的律师费损失，缺乏相应的合同依据，一审对此不予支持亦无不当。
综上所述，各方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本无误，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,470元，由上诉人陈宗灏负担2,920元，申万宏源证券有限公司上海黄浦区中华路证券营业部、申万宏源证券有限公司负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 菁
审 判 员 金 冶
代理审判员 张明良
二〇一七年五月十九日
书 记 员 靳 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……