蚌埠市建设投资有限公司与德恒证券有限责任公司上海华山路证券营业部、德恒证券有限责任公司、南京市国际信托投资公司证券交易代理纠纷案

上　海　市　第　一　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)沪一中民三(商)初字第107号

　　原告蚌埠市建设投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市胜利东路1516号。
　　法定代表人李桂年。
　　委托代理人朱洪超、江宪，上海市联合律师事务所律师。
　　被告德恒证券有限责任公司上海华山路证券营业部，住所地上海市华山路1751号。
　　负责人韩镔。
　　被告德恒证券有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山三路161号。
　　法定代表人张业光，董事长。
　　委托代理人陈敢，新疆赛德律师事务所律师。
　　被告南京市国际信托投资公司，住所地江苏省南京市玄武区中山东路147号。
　　法定代表人张晓明，总经理。
　　委托代理人马建生、蒯智超，该公司职员。
　　原告蚌埠市建设投资有限公司诉被告德恒证券有限责任公司上海华山路证券营业部(下称“德恒证券华山路营业部”)、 德恒证券有限责任公司(下称“德恒证券”)、南京市国际信托投资公司(下称“南京国投”)证券交易代理纠纷一案，于2004年4月23日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2004年6月8日公开开庭进行了审理。原告委托代理人江宪律师，被告德恒证券委托代理人陈敢律师，被告南京国投委托代理人马建生均到庭参加诉讼。被告德恒证券华山路营业部经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案依法缺席审理，现已审理终结。
　　原告诉称：2002年12月3日，原告在被告德恒证券华山路营业部开立资金帐户“8396”，同时存入人民币5，000万元用于国债投资。次日，被告德恒证券华山路营业部代理买入“02国债(3)”5000手、“02国债(10)”6572手、“02国债(13)”38657手。被告德恒证券书面承诺，保证在国债到期之日起三日内将国债卖出并确保将人民币5，000万元划入原告的指定帐户。2003年12月2日，被告南京国投向原告出具担保函，承诺承担连带责任。后国债到期，被告德恒证券华山路营业部、德恒证券均未履约还款，被告南京国投亦未承担连带还款责任。据此，原告请求判令被告德恒证券华山路营业部、德恒证券共同返还原告人民币5，000万元并支付日万分之五的滞纳金；被告南京国投承担连带清偿责任；诉讼费用由三被告负担。
　　被告德恒证券华山路营业部未答辩。
　　被告德恒证券辩称，双方约定的固定收益系保底条款，因违法而无效，故原告已经取得的人民币450万元收益应冲抵本金；双方之间系委托理财关系，投资损失应由原告自负。
　　被告南京国投辩称，同意被告德恒证券的辩称意见，且被告南京国投是在被德隆集团控股的前提下出具的担保，非其真实意思表示，故请求驳回原告的诉讼请求。
　　原告举证如下：1、原告在被告德恒证券华山路营业部的开户证明、电汇凭证、存取款凭证，证明原告开户、存款之事实；2、被告德恒证券华山路营业部出具的证券交易成交报告单，证明原告买入国债之事实；3、原告与被告德恒证券相互出具的承诺函，证明双方之间的委托理财关系；4、被告南京国投出具的担保函，证明被告南京国投承诺担保之事实；5、原告向被告德恒证券出具的函，证明被告德恒证券违约之事实。
　　被告德恒证券、南京国投对原告提交上述证据之真实性不持异议。
　　被告德恒证券提交电子汇兑凭证一份，证明原告取得保底收益人民币450万元，对此事实原告予以确认，但其否认款项的性质为保底收益。
　　被告南京国投未在本院规定的举证期限内举证。
　　原告及被告德恒证券提交之上述证据经各方当事人质证无异议，且符合民事诉讼证据的要件，本院均予以采信。
　　依据上述证据及庭审调查，本院确认本案法律事实如下：
　　(一)、2002年12月3日，原告与被告德恒证券通过《承诺函》方式确立双方之间的权利义务，即原告承诺在2002年12月3日至2003年12月2日间不撤销股东帐户的指定交易、不将该帐户内的国债用于抵押、担保和卖出；被告德恒证券亦承诺按年收益9％向原告支付投资收益，在原告买入国债后三个工作日内向原告支付全年收益人民币450万元；被告德恒证券应在原告国债到期之日起三个工作日内将上述国债卖出并将本金人民币5，000万元划入原告指定的银行帐户，若违约则按日未付金额的万分之五支付滞纳金。当日，原告在被告德恒证券下属的华山路营业部开户，其股票帐户代码为“b880865975”，资金帐户为“1008396”。次日，原告通过电汇方式存入人民币 5，000万元，并在“b880865975”股票帐户内买入“02国债(3)”5000手、“02国债(10)”6572手、“02国债(13)”38657手，交易金额及佣金合计人民币49，999，135。20元。2002年12月5日，原告取得由被告德恒证券华山路营业部汇付的人民币450万元。
　　(二)、经被告德恒证券当庭确认，原告买入的上述国债交付被告德恒证券进行资产管理，由被告德恒证券悉数用于国债回购抵押交易，后至回购期满系争国债未予赎回而被实施非交易过户。据此，被告德恒证券已无法按约将系争国债卖出并返还原告投资本金人民币5，000万元，原告于2004年4月15日发函催讨未果，遂涉讼。
　　(三)、2003年12月2日，被告南京国投向原告出具《担保函》一份，对于原告与被告德恒证券于2002年12月3日确立的权利义务关系予以确认，并承诺对被告德恒证券向原告支付本金和收益之债务承担连带担保责任。
　　(四)、被告德恒证券华山路营业部系被告德恒证券下属分支机构。
　　本院认为，本案基本法律事实是原告通过合法交易买入记帐式国债，经与被告德恒证券协商，将系争国债作为资产交付被告德恒证券进行管理，双方通过相互承诺的方式形成了事实上的委托理财合同关系。同时，双方在具体权利义务的确立中约定了投资本金的返还和固定收益，此约定事项显然符合保底条款的性质，且违反相关的证券法律规定，应属无效。对此原告与被告德恒证券均有过错，该保底条款无效并不影响合同其他条款的效力。鉴于买入国债系原告的自主行为，原告委托理财交付的资产亦是国债，故按照无效条款认定的基本处理方式以及等价有偿之交易原则，被告德恒证券应当向原告如数返还系争国债以及该国债法定的投资收益。但又因本案另一基本法律事实是系争国债已经非交易过户，据此被告德恒证券已不能予以返还。参照原物不能返还、折价赔偿之处理原则，被告德恒证券应当赔偿原告买入系争国债的实际支出，即人民币49，999，135。20元以及该款自合同届满之日起按约所计的逾期利息。另，原告收取的人民币450万元并非原告所述之国债法定收益，研判该款项实际发生的时间和数额，显然是依据保底条款获取，故应予冲抵。
　　被告南京国投作为系争债务的保证人，应当基于其所出具的《担保函》承担连带保证责任。由于主债务中所包含的固定收益属无效保底条款，据此产生的债务不受法律保护，故被告南京国投与此相应的保证责任应予免除，其依法承担的保证范围应以被告德恒证券实际赔偿的数额为限。被告南京国投当庭陈述的辩称事由因无相应证据加以佐证，本院不予采信。被告德恒证券华山路营业部作为被告德恒证券的分支机构，系本案讼争事实的发生地，而非系争权利义务关系的责任主体。故原告要求被告德恒证券华山路营业部共同承担返还之责任，因缺乏必要之基础关系，本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国证券法》第一百四十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：
　　一、被告德恒证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告蚌埠市建设投资有限公司人民币45，499，135。20元及该款自2003年12月6日起至实际清偿日止、按照中国人民银行逾期还款利率所计利息。
　　二、被告南京市国际信托投资公司对被告德恒证券有限责任公司上项债务承担连带清偿责任；被告南京市国际信托投资公司承担了全部保证责任后，有权向被告德恒证券有限责任公司追偿。
　　三、原告蚌埠市建设投资有限公司对于被告德恒证券有限责任公司上海华山路证券营业部的诉讼请求不予支持。
　　本案受理费人民币260，010元，财产保全费人民币250，520元，均由被告德恒证券有限责任公司负担，于本判决生效后七日内向本院缴纳。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　张　聪  
代理审判员　张冬梅  
代理审判员　严耿斌  

二00四年六月二十三日

书　记　员　陆文芳