何国雄与浙江中大期货经纪有限公司期货代理合同纠纷上诉案

浙　江　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2001)浙经一终字第144号

　　上诉人(原审原告)何国雄，男，1969年9月21日出生，住瑞安市城关镇南新街4号。
　　委托代理人(特别授权代理)沈勇，浙江君鉴律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)浙江中大期货经纪有限公司，住所地杭州市中山北路中大广场内。
　　法定代表人陈继达，该公司董事长。
　　委托代理人(特别授权代理)姜晓青，男，36岁，该公司职员。
　　委托代理人(特别授权代理)楼献，浙江初阳律师事务所律师。
　　上诉人何国雄、上诉人浙江中大期货经纪有限公司(以下简称中大公司)因期货代理合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2000)杭经初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2001年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2001年6月11日和7月3日两次公开开庭进行了审理。上诉人何国雄的委托代理人沈勇，上诉人中大公司的委托代理人姜晓青、楼献均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原判认定，1995年11月22日，何国雄与原浙江中盛期货经纪有限公司(以下简称中盛公司)签订委托代理合同一份，约定由中盛公司代理何国雄进行国内商品及金融的期货买卖。何国雄在合同签字后一周内存人规定数额保证金。合同对交易和委托、报告和确认、实物交割、资金及账户的清算、费用及风险等内容作了约定。当日，何国雄还签署了风险揭示声明书、偿还债务保证书等文件，并依约交付保证金125万元。后何国雄下单委托交易，至1996年2月共委托中盛公司买卖橡胶、夹板、红豆等国内商品期货96笔。其中在海南商品交易所14笔、在上海商品交易所15笔、在苏州商品交易所67笔。根据中大公司提供的客户交易账单反映：何国雄在海南商品交易所买卖14笔，共赢利67150元，中盛公司收取手续费22400元；在上海商品交易所买卖15笔，共亏损360000元，中盛公司收取手续费46800元；在苏州商品交易所买卖67笔，共亏损761500元，中盛公司收取手续费133600元。
　　1997年4月21日，中盛公司更名为中大公司。中大公司向温州市中级人民法院提起诉讼，要求何国雄承担穿仓损失，何国雄则反诉要求中大公司赔偿亏损的保证金。后中大公司撤回起诉，何国雄因未缴费按自动撤诉处理。2000年9月21日，何国雄以“中盛公司人市依据存在重大瑕疵，应推定为没有执行客户交易指令”为由，向原审法院提起诉讼，要求中大公司承担亏损保证金125万元，并赔偿利息损失。一审庭审中，双方当事人对上述96笔国内商品期货买卖如人市交易所造成的保证金盈亏、手续费数额均无异议，惟对是否人市交易存有分歧。何国雄对委托中盛公司在海南商品交易所的14笔国内商品期货买卖因赢利，表示放弃中大公司提供人市凭证的要求。何国雄委托中盛公司在上海商品交易所的15笔国内商品期货买卖，上海商品交易所出具的交易数据表明，在26211099、26212126客户编码下入市交易的15笔国内商品期货买卖在建仓时间、数量、品种、价位、仓单方向上均与何国雄的指令一致。何国雄委托中盛公司在苏州商品交易所的67笔国内商品期货买卖，中大公司未能提供入市凭证。
　　原审法院审理认为，(一)何国雄与中盛公司签订的委托代理合同各方主体合格、内容不违反国家法律规定，系有效合同，应受法律保护。中盛公司的权利、义务应由更名后的中大公司继受。本案双方当事人争议的焦点在于中盛公司的人市行为是否存在，是否合法有效。根据最高人民法院的有关规定及期货交易法律关系的特殊性，当客户怀疑经纪公司未按其指令人市操作，应当由经纪公司负举证责任。经纪公司提供不出相应的证据时，应当认定其没有入市交易。(二)本案中大公司提供的上海商品交易所入市凭证，何国雄认为“因中大公司混码交易，入市凭证有重大瑕疵，应推定没有人市交易”。对此，中大公司陈述：因何国雄在签订合同后即下单交易，没有时间为其申请一户一码，故在无人用的编码下为其人市交易。中大公司的陈述有事实依据，符合情理。何国雄对自己的指令通过26211099、26212126编码进行交易是明知的，在整个交易过程中，何国雄对此从未提出过异议，且上海商品交易所出具的交易数据所载明的内容在建仓时间、数量、品种、价位及仓单方向上均与何国雄的指令相吻合。故应认定26211099、26212126编码下的交易行为系中大公司根据何国雄的指令操作的，何国雄在上海商品交易所的全部指令均已人市交易，中大公司的人市交易行为合法有效。(三)根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。对何国雄委托中大公司在苏州商品交易所的67笔国内期货买卖，中大公司陈述已按约定将何国雄的指令全部入市交易，但未能提供有效证据证明，应当推定为中大公司没有将何国雄指令人市交易。在此情况下，中大公司从何国雄的保证金账户中扣除交易亏损761500元及手续费133600元，不符合合同约定，亦无法律依据。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，于2001年2月9日判决：一、中大公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还何国雄人民币895100元，赔偿该款利息损失人民币338347元，合计人民币1233447元。二、驳回何国雄的其他诉讼请求。案件受理费20054元，由何国雄负担9000元，中大公司负担11054元。宣判后，何国雄、中大公司均不服，分别向本院提起上诉。
　　何国雄上诉称，1．原判认定其明知自己在26211099、26212126编码下交易无依据；2．原审判决在中大公司未能提供26211099、26212126编码申请资料、从而审查该两编码有无其他客户交易的情况下，就认定该两编码下的交易即为其交易行为，属证据不足；3．中大公司提交的上海商品交易所交易数据，与其交易指令，未能做到一一对应，故原判认定其交易指令已完全人市的依据不足；4．原判认定何国雄对中大公司提交的证据1至10均无异议，与事实不符。对中大公司提交的证据8至10，在原审庭审中曾提出过异议，并作出相应的说明。请求依法改判，支持其全部诉请。
　　中大公司上诉称，其提交的苏州商品交易所成交通知单、资金清单等有效证据，足以证明其已按约定执行了何国雄的指令，全部的67笔国内期货买卖均已入市交易。原审判决推定未将何国雄指令进入苏州商品交易所入市交易的证据不足。请求查明事实，依法改判。
　　何国雄、中大公司在答辩期内均未提交答辩状。何国雄在庭审中辩称：原判认定何国雄委托中大公司在苏州商品交易所的67笔国内期货买卖，由于中大公司未能提供有效证据证明，而推定其未将何国雄的指令人市交易是正确的。请求维持原审法院的该部分判决。中大公司在庭审中辩称：何国雄在上海商品交易所的期货交易，其交易指令与上海商品交易所的交易数据相吻合。原审法院认定中大公司入市交易行为合法有效正确。
　　二审期间，中大公司向本院提出取证申请。本院致函并赴中国证券监督管理委员会期货监管部(以下简称证监会期货部)，要求其指令苏州商品交易所资产清理领导小组(以下简称苏交所清理小组)协助取证。2001年6月11日，证监会期货部将苏交所清理小组提供的成交通知单交予本院，其中涉及何国雄在苏州商品交易所的交易为16天29笔。本院第二次庭审后，中大公司又提交了盖有苏交所清理小组公章的16天29笔成交通知单及1996年1月29日、31日、2月1日、3月7日、8日共5天的苏州商品交易所原始成交通知单。为核实上述成交通知单的真实性，本院走访了苏交所清理小组，该小组负责人屠康顺及其工作人员戴东生证实：其提供给证监会期货部及中大公司的成交通知单数据是真实的，虽然这些数据是由原苏州商品交易所工程部工作人员曾用过的个人电脑硬盘中转解出，但系原主机中的备份，不可能产生更改的情况。中大公司提交的5天成交通知单，经核实，系苏州商品交易所的原始成交通知单。鉴于以上取证情况，本院向中大公司收取调查取证费10000元。
　　经审理，本院对相关证据和事实作如下认定：
　　一、原判认定的事实，双方当事人不持异议的部分，本院作为确定的事实予以认定。
　　二、对中大公司二审提交证据的认定。经质证，何国雄认为，苏交所清理小组2001年6月7日给证监会期货部的函件称，原苏州商品交易所交易系统主机设备已无法运行，成交通知单无法打印，后从原苏州商品交易所工程部一工作人员曾用过的个人电脑硬盘中转解出部分数据。因此中大公司提交的成交通知单，即使加盖公章，也无法确认其真实性。本院认为，中大公司提交的苏州商品交易所成交通知单，不仅盖有清理小组的公章，且在本院走访清理小组时，该清理小组负责人屠康顺及其工作人员戴东生对成交通知单的真实性作了证实，故对中大公司提交的苏州商品交易所成交通知单的真实性应予确认，具有相应的证明力。
　　三、对本案争议事实的认定。1．关于何国雄在上海商品交易所的交易指令人市交易的争议事实。经查：1996年1月12日在26212126客户编码下PW9605以45.3元价位买入开仓100手，同年4月12日在26211124编码下以41.8元价位卖出平仓100手，两者开平仓交易不在同一编码。1996年1月22日何国雄交易指令为PW8603以44.1元价位卖出平仓300手，而上海商品交易所交易数据载明为400手，成交数量与客户指令不相吻合。上述交易共亏损保证金94000元、手续费10400元。2．关于何国雄在苏州商品交易所的交易指令人市交易的争议事实。经查：(1)对盈利的和未亏损的交易，何国雄不持异议，应确认入市。该交易盈利456000元，手续费75300元，净利为380700元。(2)1995年11月27日HDl2以2055元价位卖出平仓50手，同年12月4日以2155元价位买入平仓50手，亏损10000元，手续费900元，合计10900元。何国雄对该交易不持异议，应确定入市。(3)1995年12月15日HD02以4195元价位卖出开仓50手，同年12月21日以4760元价位买入平仓50手；1995年12月21日JB01以43.9元价位买入开仓200手，同年12月22日以41.9元价位卖出平仓200手；1995年12月22日HD02以4625元价位卖出开仓50手，同年12月26日以4895元价位买入平仓50手；1995年12月22日JB03以43元价位卖出开仓100手，1996年1月9日以47.5元价位买入平仓100手；1995年12月22日JB03以43元价位卖出开仓100手，1996年1月9日以48.2元买入平仓100手；1995年12月29日JB03以44.8元卖出开仓100手，1996年1月11日以46.9元价位买入平仓100手；1995年12月29日。JB03以44.8元价位卖出开仓100手，1996年1月16口以47.3元价位买入平仓100手；1996年1月29日JB03以49.1元价位买入开仓300手，同年3月7日以39元价位卖出平仓300手。何国雄对上述交易的时间、数量、价格及仓单方向均无异议，应确认入市。上述交易亏损1055500元，手续费19750元，合计1075250元。(4)1996年1月25日JB03以48.9元价位分别卖出平仓400手、500手，亏损48000元，手续费18000元。由于该交易无相应的苏州商品交易所成交通知单佐证，且何国雄予以否认，故不能认定已入市。(5)1996年1月29日JB03以49.1元价位买入平仓500手，同年1月31日以47.4元价位卖出平仓500手；1996年1月29日JB03以49.1元价位买入开仓200手，同年3月7日以39.9元买出平仓200手；1996年2月1日JB03以47.4元价位买入开仓100手，同年3月7日以39元价位卖出平仓100手；1996年2月1日JB03以47.4元价位买入开仓300手，同年3月8日以38.7元价位卖出平仓300手。上述交易开平仓均不在同一编码下，亏损1128000元，手续费22000元。
　　本院认为，1.何国雄与中盛公司订立的委托代理合同及其附件，主体适格，意思表示真实，内容合法，依法应认定有效。中盛公司在1997年4月21日变更为中大公司后，其权利义务应由中大公司继受。2．何国雄委托中盛公司在上海商品交易所和苏州商品交易所的国内商品期货交易，其中：对开平仓时间、数量、品种、价格、仓单方向与其交易指令一致的交易，应认定已人市交易，相应的交易风险自行承担；对开平仓数量与何国雄的交易指令不一致的，应推定未入市交易，其相应的保证金亏损及手续费，应由中大公司承担。3.期货合约的开平仓交易必须在同一编码内进行，不同编码之间的反方向交易不会进行对冲平仓，中大公司代理何国雄在上海商品交易所和苏州商品交易所期货交易中，存在不同编码下的开平仓交易，应认定未入市交易，所造成的保证金亏损及手续费，应由中大公司承担。4．认定客户指令入市交易的依据为客户交易定单、交易所交易数据及经纪公司结算账单三者相符，故对缺乏苏州商品交易所成交通知单的交易，由于何国雄否认，不能确认入市交易，其相应的保证金亏损及手续费应由中大公司承担。综上，何国雄主张其在上海商品交易所的期货交易中“交易数据与客户指令不相吻合及开平仓不在同一编码的交易，不能认定已入市”的理由成立，本院予以采纳。中大公司已收取的保证金94000元及手续费10400元，应予返还并赔偿相应的利息损失。何国雄在苏州商品交易所的期货交易中，根据现有证据，可以认定已入市交易的亏损1086150元，与盈利380700元和中大公司收取的保证金761500元之差为56050元，及不能认定已入市交易的手续费40000元，应由中大公司返还并赔偿相应的利息损失。中大公司主张何国雄在苏州商品交易所的交易指令已人市的上诉理由，部分成立，本院予以采信。原判认定事实部分不清、实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
　　一、维持杭州市中级人民法院(2000)杭经初字第519号民事判决第二项，即驳回何国雄的其他诉讼请求。
　　二、撤销杭州市中级人民法院(2000)杭经初字第519号民事判决第一项。
　　三、中大公司返还何国雄人民币200450元并按同期银行贷款利率支付自1996年4月13日起至付清日止的利息，限本判决送达之日起10日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。
　　本案一、二审案件受理费各20054元，由中大公司各负担4452元，何国雄各负担15602元。二审调查取证费10000元，由中大公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　何忠良   　
审　判　员　王裕灿   　
代理审判员　孙　伟   　

二○○一年七月二十六日

书　记　员　詹　巍