上海市电力公司与大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部、大鹏证券有限责任公司证券交易代理合同纠纷案

上　海　市　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2003)沪高民二(商)终字第12号

　　上诉人(原审被告)大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部，住所地上海市金陵东路547号5楼。
　　负责人陈明，该营业部总经理。
　　委托代理人王培富，大鹏证券有限责任公司职员。
　　委托代理人尹谷生，大鹏证券有限责任公司职员。
　　上诉人(原审被告)大鹏证券有限责任公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路5002号信心广场地王商业大厦 8楼。
　　法定代表人徐卫国，该公司董事长。
　　委托代理人王培富，该公司职员。
　　委托代理人尹谷生，该公司职员。
　　被上诉人(原审原告)上海市电力公司，住所地上海市南京东路181号。
　　法定代表人于新阳，该公司总经理。
　　委托代理人曾琪，上海市捷华律师事务所律师。
　　委托代理人严德军，上海市捷华律师事务所律师。
　　上诉人大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部(以下简称“营业部”)、上诉人大鹏证券有限责任公司(以下简称“大鹏证券”)因与被上诉人上海市电力公司(以下简称“电力公司”)证券交易代理合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月8日立案，并依法组成合议庭，于 2003年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人营业部和上诉人大鹏证券的共同委托代理人王培富、尹谷生，被上诉人电力公司的委托代理人严德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：1、2001年11月15日，电力公司的财务与资产管理部作为甲方、营业部作为乙方签订了一份委托国债回购补充协议，协议约定：甲方委托乙方办理国债回购业务，由乙方代甲方购买国债r182品种，金额人民币5，000万元；委托期限自2001年11月16日至2002年5月17日；乙方保证甲方收益率为8％，不足部分由乙方补足；乙方于委托投资到期次日将甲方委托资金的本金及收益划至甲方指定账户。电力公司职员杨建华和营业部副总经理丁烈(现涉嫌挪用资金罪被逮捕)分别在甲方和乙方的法人(代表)栏处签字。2001年11月16日，电力公司以贷记凭证方式将人民币5，000万元划入营业部设立在工商银行黄浦支行的 1001268909013302070账户，用途为“办理大鹏证券公司国债回购182天业务”。同日，营业部向电力公司出具了“支票确认”的资金流水凭条，凭条记载：资金账号为124021、姓名上海电力、发生金额人民币5，000万元、余额人民币5，000万元。2001年11月19日，营业部又向电力公司出具了“融券回购”的交易成交报告单，报告单记载：成交日期为2001年11月16日、证券名称为r182201005、资金账号124021上海电力、成交数量50000、成交价格3.3、成交金额50000000、到期利息834166。67、购回日期为2002年5月17日。协议到期后，营业部未向电力公司支付本金及收益。2、2001年11月 16日、2001年11月20日，案外人刘敬松(现涉嫌挪用资金罪被逮捕)分两次从电力公司124021资金账户内提取人民币3，000万元、人民币2，000万元，划入其他单位和个人账户。3、中国证券登记结算有限责任公司上海分公司出具的《记名证券数额余额》的查询记录载明，电力公司账户内除原有的豫园商城社会法人股外没有其他证券。4、丁烈、丁雷分别担任营业部副总经理和大户管理员，已被上海市公安局以“挪用资金罪”立案并由上海市人民检察院第二分院批准逮捕，现上海市公安局已将该案移送上海市人民检察院第二分院审查起诉。5、犯罪嫌疑人丁雷、丁烈、刘敬松在上海市公安局所作的讯问笔录中陈述：客户资金存入“营业部”账户后，丁烈将伪造的国债交割单交给客户，由丁雷填写客户取款单、刘敬松在取款单及进账单客户签章栏上签字、丁烈在复核处签字、经营业部经理姚文军签字同意后，丁烈等人利用新开设的资金账户初始密码为“999999”的便利，将资金划至丁烈、刘敬松控制的账户用于股票操作等。丁烈、丁雷、刘敬松没有取得电力公司的授权委托。6、电力公司于2000年12月在营业部开户后，于2001年6月将人民币3，000万元汇入营业部账户进行过“7天国债回购”的操作。
　　原审法院认为：电力公司与营业部签订的委托国债回购补充协议没有违反国家法律规定，依法应予保护，但协议关于确保电力公司固定收益的约定违反有关法律禁止性规定，应当确认无效，约定的收益不予支持。电力公司已将款项划至营业部账户，营业部应负有保管之责。营业部未依照协议约定进行国债回购，且因其内部工作人员的违法行为，在未有合法依据的情况下将本属电力公司所有的款项划入他人账户，造成到期资金无法归还电力公司，故其应返还电力公司本金并赔偿相应的利息损失。虽然营业部是大鹏证券开设的无独立法人资格的分支机构，但仍具有一定资产，故应由营业部先行承担民事责任，如有不足部分由大鹏证券承担。据此判决：营业部归还电力公司人民币5，000万元及赔偿自2001年11月17日起至实际清偿之日止的利息损失(以人民币5，000万元为基数，2002年5月18日前按中国人民银行同期活期存款利率计算；之后按中国人民银行同期贷款逾期罚息利率计算)；若营业部不能履行上述支付义务的，不足部分由大鹏证券偿付；电力公司的其余诉讼请求不予支持；案件受理费人民币270，745元、财产保全申请费人民币260，520元，共计人民币531，265元，由电力公司负担人民币 18，308元，营业部与大鹏证券共同负担人民币512，957元。
　　上诉人营业部和大鹏证券不服一审判决，向本院上诉称：1、一审判决将本案案由定性为证券交易纠纷是错误的，被上诉人的损失是由于犯罪嫌疑人丁烈的侵权行为造成的，故本案应属侵权法律关系。2、原审认定委托国债回购补充协议有效，并将之理解为是丁烈代表上诉人营业部的职务行为的做法是错误的，直接导致判决结果的错误。3、被上诉人从未将其名下的b884040420证券账户在营业部指定交易，也知道自己不可能用该证券账户购买任何证券，以此推定其应明知“证券交易成交报告单”系虚假，且可能与犯罪嫌疑人串通所为，被上诉人应当自行承担相关的法律后果。4、原审审理本案适用的法律依据条款有误。原审在处理本案过程中显然受到了公安局对丁烈以“挪用资金罪”立案的影响，预设了丁烈的犯罪行为系在被上诉人资金到账后才开始实施的这一客观不能成立的前提。本案不应适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条作为处理本案的法律依据。5、本案应在丁烈涉嫌犯罪的刑事案件处理告一段落后，才能得到正确处理。由于本案丁烈确属擅自使用上诉人营业部公章以签订“委托国债回购协议”的方法实施个人犯罪，故本案应在明确为丁烈个人犯罪的前提下就上诉人有无过错以及过错对被上诉人经济损失有无因果关系进行审理，才能判断上诉人是否应承担赔偿责任。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
　　本案二审中，上诉人营业部和大鹏证券为支持其诉称提供如下证据：1、营业部124021资金账号的流水查询单。2、大鹏证券印章管理办法和营业部公章使用情况表。
　　被上诉人答辩称：1、被上诉人将资金打入上诉人营业部的指定账户后，上诉人营业部代理购买了国债业务，本案定性为证券交易代理合同纠纷是正确的。2、本案所涉协议合法有效，形式和内容要件没有违反法律的禁止性规定，且双方都已经履行了一定的义务。3、丁烈作为上诉人方的副总经理，代表上诉人方与被上诉人签订的协议，完全是职务行为。而协议上的公章亦真实，上诉人关于丁烈盗用公章的诉称并无直接证据可以证明，故被上诉人有足够的理由相信丁烈实施的是职务行为，并非个人行为。4、丁烈作为上诉人营业部的副总经理与被上诉人签订协议时从未提及要办理指定交易的事宜。而在本案发生之前，上诉人与被上诉人也进行过国债回购交易，且所有程序依约完成，由此证明，未办指定交易，大鹏证券亦可进行操作。5、本案理应刑、民分开审理。丁烈的犯罪行为是其在营业部利用职务便利挪用上诉人的资金，这与被上诉人无关。上诉人与被上诉人之间是证券交易代理合同关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
　　本院认为：被上诉人将人民币5，000万元资金汇入开设在上诉人营业部的账户内，上诉人营业部负有无条件保障该账户内款项安全的法律义务。犯罪嫌疑人丁烈作为上诉人营业部的副总经理交给被上诉人的证券交易成交报告单，反映出国债交易的内容。故可推定被上诉人与上诉人营业部已建立起客户与券商间的委托证券交易关系，本案一审将案由定性为证券交易代理合同纠纷并无不当。本案所涉委托国债回购补充协议其形式要件和主要内容均不违反法律禁止性规定，且双方均已盖章确认，应属有效。一审对该协议确保被上诉人固定收益的约定以违反有关法律禁止性规定而确认无效，对约定的收益不予支持的处理应予维持。犯罪嫌疑人丁烈作为上诉人营业部的副总经理，被上诉人有理由认为其行为代表营业部，其与被上诉人的交往过程中实施的行为应视为职务行为。上诉人指出丁烈在本案所涉协议上加盖的营业部公章没有经过营业部的审批属盗用，所以其签署协议的行为并非职务行为或代理营业部的行为，上诉人不应对被上诉人承担责任，并提交了大鹏证券印章管理办法和营业部公章使用情况表加以佐证。本院认为上诉人的上述证据仅是反映上诉人内部有此管理制度，不足以证明丁烈盗用公章的事实，上诉人应对丁烈的职务行为负全部责任。上诉人以被上诉人未在营业部办理指定交易来推定被上诉人对虚假证券交易成交报告单的明知，且可能与犯罪嫌疑人串通所为的诉称，本院认为被上诉人办理指定交易与否并不能免除上诉人营业部保证资金安全的法律责任，且指定交易与否与上诉人营业部的违约责任之间并无必然的因果关系，故本院对该诉称不予支持。关于本案所涉的民事纠纷和刑事案件的关系，本院认为上诉人营业部与被上诉人之间是基于证券交易代理合同而起纷争，上诉人营业部因其内部工作人员的犯罪行为造成被上诉人业已存入上诉人营业部处的资金被划，故上诉人营业部与被上诉人之间的民事权利义务关系明确，一审法院适用法律并无不当。丁烈所涉嫌犯罪的刑事案件系另一法律关系，本案无须在刑事案件审理终结后再作处理。综上，一审判决上诉人返还被上诉人本金并赔偿相应的利息损失并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项以及第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币270，745元，由两上诉人共同负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　宋　航  
代理审判员　熊雯毅  
代理审判员　沈　俊  

二00三年三月十七日

书　记　员　王振华