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湖南长沙中国城酒店股份有限公司、湖南省中城富通商贸有限公司证券发行纠纷二审民事判决书
时间：2020年07月18日 来源： 作者： 浏览次数：1773 收藏[0]湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终9642号
上诉人（原审被告）：湖南长沙中国城酒店股份有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放东路233号富通大厦。
法定代表人：欧阳佛果。
委托诉讼代理人：孙晓微，女，汉族，1995年7月13日出生，住湖南省岳阳县。
上诉人（原审被告）：湖南省中城富通商贸有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放东路11号。
法定代表人：欧阳佛果。
委托诉讼代理人：孙晓微，女，汉族，1995年7月13日出生，住湖南省岳阳县。
上诉人（原审被告）：唐友龙，男，1965年12月5日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：孙晓微，女，1995年7月13日出生，汉族，住湖南省岳阳县。
被上诉人（原审原告）：冯朝阳，男，汉族，1978年2月5日出生，住长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：陈召星，湖南高泽律师事务所律师。
原审第三人：湖南股权交易所有限公司，住所地长沙市高新区文轩路27号麓谷企业广场创业大厦裙楼三层。
法定代表人：蔡一兵。
上诉人湖南长沙中国城酒店股份有限公司（以下简称中国城酒店公司）、上诉人湖南省中城富通商贸有限公司（以下简称中城富通公司）、上诉人唐友龙因与被上诉人冯朝阳及原审第三人湖南股权交易所有限公司（以下简称湖南股交所）证券发行纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0102民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
中国城酒店公司、中城富通公司和唐友龙共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯朝阳的诉讼请求，诉讼费用由冯朝阳承担。事实与理由：中国城酒店公司与冯朝阳签订《非公开发行优先股认购助议书》系双方真实意思表示,应当合法有效。2010年12月30日,冯朝阳向中国城酒店公司缴纳了申购优先股的款项20万元,中国城酒店公司出具了收据,冯朝阳也未提出异议。2014年12月18日,湖南股交所做出《关于同意湖南长沙中国城酒店股份有限公司挂牌的通知》。同日,中国城酒店公司提交了《非公开发行优先股的融资方案》。因此，中国城酒店公司发行优先股是经过湖南股交所的合法审查后依法作出的募股行为,冯朝阳自愿认购优先股,双方已形成股权关系,中国城酒店公司不应向冯朝阳退回20万元认购款。另外，《非公开发行优先股认购助议书》没有中城富通公司的盖章和唐友龙的签字,中城富通公司与唐友龙作为独立的法律主体,从未承诺对中国城酒店公司退还股本承担连带责任。故一审判决中城富通公司与唐友龙承担连带责任属认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院依法改判。
冯朝阳答辩称：一、所签订的协议违反法律和行政法规的规定不能履行，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、当前优先股的登记结算机构是中国证券机构有限公司且需通过证券交易所系统，湖南股交所对于优先股的发行没有审查的资格和权限，因此中国城酒店公司关于合法的上诉观点不能成立。三、协议已经载明中城富通公司和唐友龙负连带责任，中城富通公司占中国城酒店公司百分之九十九的股份，唐友龙是中城富通公司、中国城酒店公司的法定代表人，应当推定关于中城富通公司法定代表人唐友龙负连带之约定是真实意思表示，并且存在重大过错，应当参照证券法关于发行人的控股股东实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任额规定承担责任。综上所诉，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
冯朝阳向一审法院提出的诉讼请求为：中国城酒店公司返还股权认购款20万元，支付股息24000元，中城富通公司和唐友龙承担连带清偿责任，诉讼费由中国城酒店公司、中城富通公司和唐友龙承担。
一审法院认定：2014年12月30日，中国城酒店公司与冯朝阳订立《非公开发行优先股认购协议书》。约定：冯朝阳认购20万股优先股计20万元；无论公司是否盈利，该公司均支付股息，股息率每年12%，在入股后的每满一年的五个工作日内支付当年股息；该公司应按法律法规的规定尽快办理相应的登记手续；针对此次发行的优先股，回购条款及股息支付，该公司的控股股东中城富通公司、实际控制人唐友龙负无限连带责任；五年之内，若公司通过了湖南省证监局的上市辅导验收，持股人有权选择放弃本方案所约定的优先股权利转为普通股股东，转股价格以转股时点经审计的每股净资产的1.3倍转为普通股，或者由该公司按面值回购；持股期限满五年，持股人有权要求该公司按面值回购；经依法办理相关手续成为该公司优先股股东后，可自由转让其股份；双方对优先股转换为普通股、强制回购优先股等事项亦进行了约定。
2014年12月30日，冯朝阳向中国城酒店公司缴纳了申购优先股的款项20万元，该公司出具了收据。其后，该公司向冯朝阳共支付了4011元股息。
2014年12月18日，湖南股交所作出《关于同意湖南长沙中国城酒店股份有限公司挂牌的通知》。同日，该公司向该所提交了《非公开发行优先股融资方案》。载明：本次募股方案已经2014年12月8日召开的第二次临时股东大会审议通过；拟定向募集优先股的数量为3800万股，每股面值1元，该优先股的存续期为五年；采取定向募集方式，由推荐商负责组织实施，募集截止日期为2015年2月28日；募集对象为公司的高管、核心员工、上下游客户以及湖南股交所认可的自然人投资人和机构投资人等特定对象；认购下限为20万股，持股人须在湖南省股权登记管理中心办理权益登记和开户手续；不论当年是否盈利，均支付股息，股息率每年12%；起息日为2015年3月1日；优先股持股人不参与公司的经营决策，不享有股东大会的表决权等；本次募股人数不超过190人；推荐商为湖南汉坤股权投资管理有限公司。同日，湖南股交所作出《接受备案通知书》。载明：已通过该所的完备性核对。
中国城酒店公司提交了2014年11月28日股东会议通过的公司章程。该章程由中城富通公司、杨红卫签字或盖章，唐友龙等五位董事会成员签名。截至一审判决作出前，中国城酒店公司未提交融资方案载明的2014年12月8日股东会决议，也未提交载明优先股内容的公司章程。2017年7月12日，湖南股交所对中国城酒店公司作出了摘牌处理。中国城酒店公司登记的股东实缴出资额为：中城富通公司2970万元占99%，杨红卫出资30万元占1%。唐友龙系中国城酒店公司、中城富通公司登记的法定代表人。
一审法院另认定：《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号）规定：由证监会积极稳妥地组织开展优先股试点工作，制定并发布优先股试点的具体规定，依法查处违规行为；公司应当在章程中明确优先股相关事项；公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司；公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十，且筹资金额不得超过发行前净资产的百分之五十；公司公开发行优先股以及上市公司非公开发行优先股的其他条件按证券法的规定；非上市公众公司非公开发行优先股的条件由证监会另行规定；优先股应当在证券交易所、全国中小企业股份转让系统或者在国务院批准的其他证券交易场所交易或转让。
中国证券监督管理委员会《优先股试点管理办法》规定：非上市公众公司非公开发行的优先股可以在全国中小企业股份转让系统转让，转让范围仅限合格投资者（若为个人投资者，除发行人董事、高级管理人员及其配偶以外，名下各类证券账户、资金账户、资产管理账户的资产总额不低于人民币五百万元）；非上市公众公司非公开发行的优先股发行对象仅限本办法规定的合格投资者发行，每次发行对象不超过二百人；非公开发行优先股的票面股息率不得高于最近两个会计年度的年均加权平均净资产收益率。
《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）规定：挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管，股东人数可以超过200人。股东人数未超过200人的股份公司申请在全国股份转让系统挂牌，证监会豁免核准。挂牌公司向特定对象发行证券，且发行后证券持有人累计不超过200人的，证监会豁免核准。
一审法院认为：在我国境内发行优先股，目前应严格按照《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号）、证监会《优先股试点管理办法》之规定实施。中国城酒店公司曾在湖南股交所挂牌，并不属于证监会认可的上市公司和非上市公众公司，亦不属于全国中小企业股份转让系统所称的挂牌公司。因此，其并不具有发行优先股的资格。况且，股东人数未超过200人的股份公司申请在全国股份转让系统挂牌，证监会豁免核准。即公司即使符合发行优先股的条件，除国务院或证监会决定豁免核准外，应当经过证监会之核准。湖南股交所并无证监会关于核准发行优先股之授权，因此中国城酒店公司关于发行合法的主张不能成立。并且，该公司亦未履行相关的信息披露义务，无证据证明其履行了董事会、股东会表决程序，修改了公司章程等义务。
《非公开发行优先股认购协议书》对优先股的权利义务作出了约定，但关于登记、自由转让等约定，属于自始不能履行事项。其理由如下。根据中国证券登记结算有限责任公司《优先股试点登记结算业务实施细则》第八条之规定，优先股持有人通过证券交易所、全国股转系统进行交易、转让的，本公司依据优先股交易、转让的交收结果，办理相应的变更登记。即当前优先股的登记、结算机构为中国证券登记结算有限责任公司，且需通过证券交易所、全国股转系统。显然，湖南股交所及相关公司并不具有该职能、功能。中国城酒店公司发行的优先股，既无法通过证券交易所、全国股转系统完成登记，亦不可能自由转让，即使能够转让亦局限于合格投资者。
综上，《非公开发行优先股融资方案》违反了法律、行政法规的强制性规定。《非公开发行优先股认购协议书》亦如此，且关于优先股的事项自始不能履行，因此该合同无效，中国城酒店公司及投资者均存在过错，该公司应当返还优先股认购款。其关于股息的约定亦无效。鉴于本案的实际情况，该公司按年股息率12%已经支付的股息，冯朝阳可不予返还。对于尚未支付的部分股息，现无证据证明该公司“最近两个会计年度的年均加权平均净资产收益率”，宜参照民间借贷相关规定，酌情认定资金占用期间的利率为年利率6%。《非公开发行优先股认购协议书》载明中城富通公司、唐友龙负无限连带责任，结合中城富通公司占中国城酒店公司99%的股份，唐友龙登记为中城富通公司和中国城酒店公司的法定代表人，宜推定关于控股股东中城富通公司、实际控制人唐友龙负无限连带责任之约定系其真实意思表示且存在重大过错，中城富通公司、唐友龙应参照证券法关于“发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任”之规定承担责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第二十六条，根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国城酒店公司于判决生效之日起五日内向冯朝阳返还优先股认购款20万元，并支付资金占用期间的利息（以20万元为基数，按年利率6%从2015年3月1起计算至相应认购款返还完毕之日止，上限为24000元）；二、中城富通公司、唐友龙对上述第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回冯朝阳的其它诉讼请求。如中国城酒店公司、中城富通公司、唐友龙不按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4600元，冯朝阳负担600元；中国城酒店公司负担4000元，中城富通公司、唐友龙承担连带责任。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、中国城酒店公司与冯朝阳签订的《非公开发行优先股认购协议书》的效力应如何认定；二、中城富通公司和唐友龙应否与中国城酒店公司承担连带责任。对此，本院分析如下：
关于焦点一。根据《中华人民共和国公司法》的一般规定，股份公司为同股同权。《中华人民共和国公司法》第一百三十一条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定”。《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号）第二条（八）项规定：“发行人范围。公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司”。《非上市公众公司监督管理办法》第二条规定：“本办法所称非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票公开转让”。第五条规定:”非上市公众公司可以依法进行股权融资、债权融资、资产重组等。非上市公众公司发行优先股等证券品种，应当遵守法律、行政法规和中国证券监督管理委员会的相关规定”。中国城酒店股份公司不是《国务院关于开展优先股试点的指导意见》限定的发行优先股的主体范畴，因此，中国城酒店股份公司不能发行优先股。中国城酒店公司发行优先股不符合法律强制性规定，故一审判决认定中国城酒店股份公司与冯朝阳签订的《非公开发行优先股认购协议书》无效并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《中华人民共和国证券法》第二十六条规定:“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任”。本案中，唐友龙是中城富通公司的法定代表人，中城富通公司是中国城酒店公司控股股东。《非公开发行优先股融资方案》、《非公开发行优先股认购协议书》上明确记载“湖南长沙中国城酒店股份有限公司控股股东及实际控制人负无限连带责任（控股股东：湖南省中城富通商贸有限公司，实际控制人：唐友龙）”。中城富通公司和唐友龙虽然未在上述文件签字盖章，但作为控股股东和实际控制人的中城富通公司和唐友龙对中国城酒店公司非公开发行优先股应是知情的。中国城酒店公司非公开发行优先股因不符合法定条件而无效，中城富通公司和唐友龙对无效发行行为存在过错。故一审判决中城富通公司和唐友龙与中国城酒店公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费本案受理费4600元，由湖南长沙中国城酒店股份有限公司、唐友龙、湖南省中城富通商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 罗 希
审判员 戴 莉
二〇一八年十月二十四日
书记员 杨 琼
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。