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南充经济开发区投资集团有限公司、中信建投证券股份有限公司证券承销合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年07月19日 来源： 作者： 浏览次数：2469 收藏[0]四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终275号
上诉人（原审原告）：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区文峰大道企业服务中心九楼。
法定代表人：弋学强，董事长。
委托诉讼代理人：李晓帆，四川果城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中信建投证券股份有限公司，住所地北京市朝阳区安立路66号4号楼。
法定代表人：王常青，董事长。
委托诉讼代理人：李智鹏，四川恒耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡仲荣，四川恒耀律师事务所律师。
上诉人南充经济开发区投资集团有限公司（原南充化学工业园投资建设开发有限责任公司，以下统一简称化投公司）因与被上诉人中信建投证券股份有限公司（以下简称中信证券公司）证券承销合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人化投公司的委托诉讼代理人李晓帆，被上诉人中信证券公司的委托诉讼代理人李智鹏、胡仲荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
化投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中信证券公司立即归还发行债券所募集资金660万元，并按中国人民银行同期贷款利率从中信证券公司应支付款项之日起计算利息至实际归还之日止；2.本案诉讼费由中信证券公司承担。事实和理由：一、化投公司与中信证券公司签订的《2013年南充化学工业园投资建设开发有限责任公司公司债券承销协议》（以下简称《债券承销协议》）及《2013年南充化学工业园投资建设开发有限责任公司公司债券承销协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）是双方当事人在平等自愿基础上达成的有效协议，特别是对承销报酬的奖惩式约定，对双方都是公平的。协议内容不违反法律的效力禁止性规定，具有法律约束力。一审判决认为“根据发行审核批复时长确定增加或减少服务费率”的约定违反客观原则，“债券发行审核批复时长”不属双方缔约范畴，该约定属无效约定的认定是错误的，属于适用法律错误。第一，本案债券发行事项，化投公司全权委托中信证券公司办理，包括代为向国家发展与改革委员会（以下简称国家发改委）申报并获得发行批文。中信证券公司是否积极开展工作，与取得发行批文的早晚成正比关系。取得批文的早晚，既具有客观性，也具有主观性。第二，中信证券公司作为专业债券承销机构，其向化投公司承诺的取得批文的时间点（即2013年6月17日），让化投公司有理由相信中信证券公司是在综合各种因素后，对取得批文时间节点的权威、保守的判断，该约定对中信证券公司可能更为有利。第三，国家发改委关于“发行人不得与主承销商等中介机构签署根据发行审核时长确定中介服务费率的协议”的规定系部门规章，不是法律，仅仅是管理性规范而不是效力性规范，不应作为裁判合同是否有效的法律依据。第四，国家发改委的部门规章是在双方签订合同之后即2013年8月2日才发布的，对发布之前的民事行为不具有溯及力。因此一审判决以国家发改委在当事人行为之后颁布的部门规章认定当事人之间的约定无效，属于适用法律错误。
二、双方当事人按发行利率高低相应增减承销佣金的约定清楚明确，一审判决认定为约定不明是错误的。根据双方当事人的举证，在债券发行首日前后十个工作日内，相同发行期限、相同主体级别、相同债券级别的城投企业债券共发行68支，其中发行利率最低的是“2014年上海嘉定公路建设发展有限公司公司债券”，利率为6.8%。按照《补充协议》的约定，以该利率为基准利率，化投公司的发行利率是8.28%，高出148个0.01%。按每高出0.01%扣减5万元佣金计算，应扣减740万元。因此，中信证券公司本次发行的基础承销佣金被扣减完毕。同理，如果中信证券公司代理化投公司本次债券发行利率为6.8%，而同期可比的最高债权利率为8.49%（2014年第二期盘县宏财投资有限责任公司债券），则在其基础承销佣金660万元基础上，再增加低利率奖励佣金845万元，中信证券公司可在本次债券发行中获得1505万元的超额佣金。因此，以奖惩的方式约定代理佣金对双方是公平的，且不违反法律的禁止性规定，对双方具有约束力。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。
中信证券公司答辩称：第一，按照债券发行总额的0.6%计算承销商的佣金费用是双方的约定。第二，国家发改委《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》对2014年4月21日（发行首日）过后的佣金计算具有强制性，国家相关部门的工作进展程度不受双方当事人控制，这样的约定违背了强制性规定也不符合客观原则。第三，《补充协议》还同时约定，债券发行首日前后十个工作日内出现调整存款利率等重大货币政策变化，造成利率重大变化则不适用补充条款。本案中中国人民银行对存款利率进行调减，属于约定的不适用补充条款的情形。第四，本案中，关于基准利率的约定不明确，不应当适用该条款的约定。中西部经济发展水平存在差异，化投公司提到的同期可比最低债券利率不具有参考价值，因发行债券的内容、类型不一致，且即便是相同的企业，化投公司主张利率最低的上海嘉定公路建设发展有限公司级别与化投公司的企业级别也不属同一档次。一审中我方的专家证人出庭作证也认为无法比较。综上，以不具有比较级别的内容进行比较无法确定基准利率。第五，发行的前一天利率的最终确定主承销商是征得了化投公司的同意，化投公司也知晓证券的发行市场行情。发行成功后，中信证券公司应当获得报酬。请求驳回化投公司的上诉请求。
一审法院认定事实：化投公司为募集建设资金，申请公开发行公司债券，并于2013年2月26日公开招标选聘债券承销机构，2013年3月14日，中信证券公司中标。后双方签订了《债券承销协议》，约定主要内容为“发行本期债券10－15亿元；债券期限以国家发改委批复为准；关于承销报酬收取标准和扣除方式依据补充协议确定，主承销商在向发行人划付全部募集款项前，承销报酬从募集款项中自行扣除，如债券未发行成功，主承销商不得向发行人收取任何形式的费用”，该承销协议还对双方的其他权利义务及违约责任等进行了约定。双方按照承销协议约定，对承销报酬的计付方法等进行了协商，并签订了《补充协议》，补充协议约定主要内容为“主承销商应收取的承销报酬为本期债券发行总额的0.6%；在国家发改委审核政策及程序无重大变化的情况下，主承销商承诺，以2013年6月17日获得国家发改委核准批文（报批期间由于国家宏观政策不受理发行人或发行项目除外）为基准日，本期债券承销报酬按如下条件增加或减少：（1）若发行人获得国家发改委核准批文时间在基准日之前，每提前一天，承销报酬按日千分之一的标准增加。（2）若发行人获得国家发改委核准批文时间在基准日之后，每延迟一天，承销报酬按日千分之一的标准减少；主承销商承诺，本期债券票面发行利率为发行首日在本期债券发行首日前后10个工作日内的相同发行期限、相同主体级别、相同债券级别的城投企业债券发行利率的最低水平，以该最低水平利率为基准利率，承销报酬按如下条件增加或减少：（1）若实际发行利率高于基准利率，承销报酬按发行利率每增加0.01%则扣减5万元。（2）若实际发行利率低于基准利率，承销报酬按发行利率每减少0.01%则增加5万元。（3）若在本期债券发行首日前后10个工作日内出现调整存贷款基准利率、调整存款准备金率、公开市场操作重大调整等影响较大的货币政策变化，造成市场发行利率异常波动的，主承销商承销报酬增加或扣减额度不按上述约定计算”。
2013年11月22日，国家发改委以发改财金（2013）2344号文件批复核准化投公司发行“2013年南充化学工业园投资建设开发有限责任公司公司债券”不超过11亿元，债券期限7年，采用固定利率形式，本期债券票面年利率初步确定为不超过基准利率加上3.50%的基本利差，基准利率为申购和配售办法公告日前5个工作日一年期上海银行间同业拆放利率的算术平均数。公司债券于2014年4月21日发行，总计发行金额11亿元，发行债券票面利率为8.28%，期限为7年。2014年4月25日，中信证券公司向化投公司转付债券发行款额1,000,009,340元。
债券发行后，中信证券公司向化投公司发出承销费计算沟通函，主要内容为“承销费初始金额按发行总额11亿元的0.6%计，共660万元，按补充协议约定取得批文时间引起承销费扣减金额为257,400元，实际发行利率变化引起承销费扣减金额40万元，最终应收取承销费为5,942,600元”。
一审法院认为：中信证券公司作为债券主承销商与发行人化投公司签订的《债券承销协议》，系双方真实意思表示，其约定主要内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方所签订的《补充协议》中，对债券承销报酬的计付方式进行了约定，其中关于“根据发行审核批复时长确定增加或减少服务费率”的约定违反客观原则，“债券发行审核批复时长”不属双方缔约范畴，且国家发改委明令提出“发行人不得与主承销商等中介机构签署根据发行审核批复时长确定中介服务费率的协议”，故该项协议内容应属无效。双方在《补充协议》中约定“承销报酬按实际发行利率低于或高于基准利率予以增减”，并约定“本期债券发行首日前后10个工作日内的相同发行期限、相同主体级别、相同债券级别的城投企业债券发行利率的最低水平，为基准利率标准”，但对于该“基准利率”如何确认双方存在分歧，一审法院认为，双方对于该“基准利率”的约定不明确，且难于确认，故承销报酬应当按照双方明确约定的按债券发行总额的0.6%计付。同时，中信证券公司作为主承销商，按约履行了金额较大的债券承销义务，且其并无过错行为，在履约过程中也未对债券发行人化投公司造成利益损害，化投公司称中信证券公司的承销报酬为零元，显然有违公平原则。本案中，根据约定，承销报酬应为发行债券总额11亿元的0.6%，计660万元。债券发行后，中信证券公司向化投公司发函，同意收取承销报酬5,942,600元，系其自认行为，予以认定。中信证券公司从募集款项中自行扣除承销报酬，符合合同约定。中信证券公司已扣收660万元承销报酬，其自认实际应收取承销报酬5,942,600元，下余657,400元应向化投公司予以退还，并应承担因资金占用给化投公司造成的损失。中信证券公司扣收660万元后其余款项于2014年4月25日向化投公司转付，一审法院酌定中信证券公司从2014年4月26日起以657,400元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准向化投公司支付资金利息，款清息止。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决：一、中信证券公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向化投公司退还657,400元，并支付利息（利息计付方式：以657,400元为基数，从2014年4月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至款清之日止）；二、驳回化投公司的其他诉讼请求。案件受理费58,000元，由中信证券公司负担8,000元，化投公司负担50,000元。
在本案二审期间，化投公司及中信证券公司均未向本院提交新证据。化投公司及中信证券公司对一审查明的事实部分均无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。
本院另查明，2014年4月22日，中国人民银行宣布从2014年4月25日起下调县域农村商业银行人民币存款准备金率2个百分点，下调县域农村合作银行人民币存款准备金率0.5个百分点。中国人民银行新闻发言人在答记者问时回答：“此次对相关县域农村金融机构下调准备金率是人民银行为贯彻落实国务院常委会议和**副总理在全国农村金融服务经验交流电视电话会议上的讲话精神，加强金融对‘三农’发展的支持，引导加大涉农资金投放的结构性调整举措，不意味稳健货币政策取向的改变，在稳健货币政策取向下，不会影响银行体系总体流动性”。
二审庭审中，化投公司及中信证券公司共同确认以下事实：
1.扣减因国家发改委政策变动导致同类项目审批暂缓以及化投公司补充提交资料的时间，案涉债券获得国家发改委核准批文的时间比《补充协议》约定的基准日（即2013年6月17日）延迟共39天。
2.《补充协议》第四条第三款“造成市场发行利率异常波动的，主承销商承销报酬增加或扣减额度不按本协议第三条约定计算，双方根据实际情况另行协商”中“不按本协议第三条约定计算”系笔误，应当为“不按本协议第四条约定计算”。
本院认为，根据化投公司的上诉理由以及中信证券公司的答辩理由，结合本案查明的事实，本案二审争议的主要焦点在于中信证券公司的承销报酬应如何计算，具体而言涉及以下三方面：1.双方关于根据债券发行核准批文时长确定增减承销费用的约定是否有效；2.《补充协议》中关于基准利率的约定是否明确；3.《补充协议》第四条第3款的约定能否适用。本院分别评述如下：
一、双方关于根据债券发行核准批文时长确定增减承销费用的约定是否有效的问题。
化投公司与中信证券公司签订的《证券承销协议》及《补充协议》系双方当事人在平等协商的基础上签订，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，化投公司及中信证券公司均应按约履行合同义务。双方在《补充协议》第二条约定主承销商的报酬以实际获得国家发改委核准批文的时长相应增减承销费用。中信证券公司主张该约定违反了国家发改委《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》的规定，该条款的约定无效。本院认为，国家发改委《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》系部门规章，该意见中关于“发行人不得与主承销商等中介机构签署根据发行审核批复时长确定中介服务费率的协议”的规定属于管理性规定，不属于效力性强制性规定，不能以该部门规章的规定作为认定合同条款无效的依据。该合同条款的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。化投公司认为该合同条款有效的主张成立，本院予以支持。一审法院认定该条款约定无效不当，本院予以纠正。双方当事人在二审中均认可扣减因国家发改委政策变动导致同类项目审批暂缓以及化投公司补充提交资料的时间，案涉债券获得国家发改委核准批文的时间比《补充协议》约定的基准日（即2013年6月17日）延迟共39天。按照双方约定，承销费用应在债券发行总额0.6%的基础上每延迟一天则减少千分之一，延迟39天应扣减的承销费用为：（110000000×0.6%）×0.1‰×39=257400元。
二、《补充协议》中关于基准利率的约定是否明确的问题。
《补充协议》第四条约定：“主承销商承诺，本期债券票面发行利率为发行首日在本期债券发行首日前后10个工作日内的相同发行期限、相同主体级别、相同债权级别的城投企业债券发行利率的最低水平。以该最低水平利率为基准利率，本期债券承销报酬按如下条件增加或减少：……”。化投公司主张对该基准利率的约定明确，就是指以全国范围内相同发行期限、相同主体级别、相同债权级别的城投企业债券发行利率的最低水平为基准利率，全国范围内符合上述条件的城投债券共68支，利率最低的为上海嘉定公路建设发展有限公司的公司债券，利率为6.8%。中信证券公司则主张该条约定对范围约定不明，不应按照该约定计算承销报酬。本院认为，从该合同条款的字面约定看，确实未清楚约定用以比较公司债券利率的地域范围，属于约定不明；但从双方当事人约定该条款的目的看，应当是将承销费用的高低与最终债券发行利率的高低挂钩，因此中信证券公司主张该条款约定不明应排除适用该条款明显有悖于双方当事人约定该条款的初衷。考虑到城投企业所处各地经济发展水平及财政收入水平的不同确实会影响城投企业融资成本的高低，以地处发达地区的上海嘉定公路建设发展有限公司的债券利率与地处我省南充市的化投公司的债券利率相比较显然差异较大；且以上海嘉定公路建设发展有限公司的债券利率（6.8%）为基准利率，按合同约定扣减中信证券公司的承销报酬后则承销报酬扣减为零。在中信证券公司已全面履行合同义务且最终发行利率是经过化投公司认可的情形下，该种计算承销费用的方式显然有失公平。本院认为，基于公平原则及诚实信用原则，以案涉债券发行首日前后10个工作日内我省范围内的相同发行期限、相同主体级别、相同债权级别的城投企业债券最低发行利率确定为基准利率较为合理。根据双方均认可的WIND资讯数据统计，我省符合上述条件的公司债券共有5支（包含化投公司债券），利率最低的一支系“2014年德阳高新建设投资有限公司公司债券”，利率为7.90%。按照《补充协议》第四条关于每高出基准利率0.01%则扣减承销费用5万元的约定，化投公司债券发行利率为8.28%，高出0.38%，则承销费用应扣减5万元×38=190万元。
三、《补充协议》第四条第3款的约定能否适用的问题。
《补充协议》第四条第3款约定：“若在本期债券发行首日前后10个工作日内出现调整存贷款基准利率、调整存款准备金率、公开市场操作重大调整等影响较大的货币政策变化，造成市场发行利率异常波动的，主承销商承销报酬增加或扣减额度不按本协议第四条约定计算，双方根据实际情况另行协商”。根据二审查明的事实，2014年4月22日，中国人民银行宣布从2014年4月25日起下调县域农村商业银行人民币存款准备金率2个百分点，下调县域农村合作银行人民币存款准备金率0.5个百分点，但此次下调涉及的银行范围小，且中国人民银行的新闻发言人在答记者问时也表示此次下调存款准备金率不意味着稳健货币政策取向的改变，不会影响银行体系总体流动性。因此，中信证券公司举示的证据不足以证明中国人民银行对相关县域农村金融机构下调准备金率造成了市场发行利率异常波动，案涉债券发行过程中并未出现应当适用《补充协议》第四条第3款约定的情形。中信证券公司主张应当适用《补充协议》第四条第3款约定、双方应另行协商承销报酬的理由不成立。
综上所述，中信证券公司承销化投公司债券的基础报酬为发行总额的0.6%，即660万元，扣减因取得核准批文延迟应扣减的的257400元及发行利率高于基准利率应扣减的190万元，中信证券公司应获得的承销报酬为4442600元，中信证券公司应将自行扣除的660万元承销报酬中多扣除的2157400元退还给化投公司并承担资金占用利息，利息从双方在二审中认可的利息起算点即2014年4月26日起以2157400元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算。化投公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第246号民事判决；
二、中信建投证券股份有限公司于本判决生效之日起十五日内退还南充市经济开发区投资集团有限公司2157400元，并从2014年4月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至款清之日止。
三、驳回南充市经济开发区投资集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58000元，由南充市经济开发区投资集团有限公司负担34800元，由中信建投证券股份有限公司负担23200元；二审案件受理费58000元，由南充市经济开发区投资集团有限公司负担34800元，由中信建投证券股份有限公司负担23200元。
本判决为终审判决。
审判长 邓长玉
审判员 许 静
审判员 兰 娟
二〇一八年六月四日
书记员 周 辰