大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部、大鹏证券有限责任公司诉上海铁路局证券返还纠纷案

上　海　市　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

（2002）沪高民四（商）终字第9号

    上诉人(原审被告)大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部，住所地上海市金陵东路547号5楼。
    负责人陈明，营业部总经理。
    委托代理人江宪，上海市联合律师事务所律师。
    委托代理人翟建，上海市明日律师事务所律师。
    上诉人(原审被告)大鹏证券有限责任公司，住所地广东省深圳市深南东路5002号信心广场地王商业大厦8楼。
    法定代表人徐卫国，董事长。
    委托代理人吕红兵，国浩律师集团上海事务所律师。
    委托代理人费华平，国浩律师集团上海事务所律师。
    被上诉人(原审原告)上海铁路局，住所地上海市天目东路80号。
    法定代表人陆东福，局长。
    委托代理人顾功耘，上海市中信正义律师事务所律师。
    委托代理人杨忠孝，上海市汇业律师事务所律师。
    原审被告大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部(以下简称“证券营业部”)、大鹏证券有限责任公司(以下简称“大鹏证券”)因证券返还纠纷一案，不服上海铁路运输中级法院(2002)沪铁中经初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年9月27日予以立案，并依法组成合议庭，于2002年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人“证券营业部”的委托代理人翟建，上诉人“大鹏证券”的委托代理人吕红兵、费华平，被上诉人上海铁路局的委托代理人顾功耘、杨忠孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    原判认定：上海铁路局下属资金调度中心(后更名为上海铁道结算中心)自1999年6月始，与“证券营业部”发生国债回购等业务往来。“证券营业部”原副总经理丁烈(涉嫌犯罪在押)为方便提取上海铁路局的资金，于1999年6月3日指使刘敬松(涉嫌犯罪在押)私刻了“上海铁道结算中心”的公章，伪造了上海铁路局的开户资料表、授权书、法人授权委托证明书、法人印鉴卡。2001年7月，上海铁道结算中心与“证券营业部”签订了《客户合约》，包括《证券交易委托代理协议》和《指定交易协议书》等文件，由“证券营业部”根据上海铁路局指令代理买卖证券，约定了股东帐户为b884036926，未设置资金密码和交易密码。上海铁路局预留了存取资金的印鉴为：上海铁道结算中心财务专用章和陈祥源印。2002年2月8日，上海铁路局通过银行向“证券营业部”为其开设的资金帐户内汇入人民币5000万元，并于当日电话通知“证券营业部”当时的副总经理丁烈购买21国债(12)49042手，价格限定在每手人民币101?80元以下。丁烈在上海铁路局的催要下，伪造了虚假的8份《证券交易成交报告单》，谎称已为上海铁路局买入上述国债，交易金额为人民币49,999,243?09元，并按要求于同年2月28日将结算后的余额人民币756?91元通过银行返还了上海铁路局。但“证券营业部”实际已将上海铁路局帐户内的上述资金转给刘敬松使用，至今未归还。后上海铁路局于同年3月查知“证券营业部”未为其购入指定的国债，经交涉未果，诉至法院。
    原判认为：上海铁路局与“证券营业部”签订的《客户合约》，未设置交易密码和资金密码，而用预留印鉴作为提取资金凭证的做法并不违反国家法律规定。“证券营业部”在格式化的《证券交易委托代理协议书》中虽规定必须设置密码，但在双方盖章确认的开户资料表中允许上海铁路局对是否设置密码进行选择，应视为同意上海铁路局不设置密码；“证券营业部”的原副总经理丁烈利用职务上的便利，刻制假公章，伪造上海铁路局的开户资料表等文件，指使刘敬松以伪造的证明文件提取上海铁路局帐户资金，“证券营业部”未按《客户合约》中上海铁路局的预留印鉴办理资金提取业务，应当承担相应的民事责任；上海铁路局向“证券营业部”副总经理丁烈发出交易指令，丁烈未按指令购买国债，却以虚假的《证券交易成交报告单》欺骗上海铁路局，其职务行为的法律后果应由“证券营业部”承担；“证券营业部”是“大鹏证券”开设的无独立法人资格的分支机构，其民事责任应由“大鹏证券”承担；上海铁路局的诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，但“证券营业部”并未实际为上海铁路局购买相应国债，故应按判决生效当日国债市值承担赔付责任。
    据此判决：“大鹏证券”赔付上海铁路局21国债(12)49042手(按判决生效当日收盘价折合人民币)。
    “证券营业部”与“大鹏证券”均不服，上诉称：一、原审关于被上诉人上海铁路局用预留印鉴作为提取资金凭证的做法符合法律规定的认定，以及上诉人“证券营业部”同意被上诉人不设置密码的推断是错误的。二、被上诉人本身存有过错，且未按规范程序操作；上诉人已尽审核义务，没有过错，不应承担责任。三、原审因上诉人未按被上诉人预留印鉴提取资金从而判决上诉人承担责任的做法错误，脱离了本案事实；判决上诉人返还证券的做法没有依据。四、本案系刑事犯罪行为引起，应中止诉讼，待刑事案件判决后再行恢复审理。
    上海铁路局答辩认为：一、被上诉人已将资金人民币5000万元划入资金帐户，并向上诉人发出了交易委托指令，上诉人提供了成交报告单，被上诉人作为客户有权享有根据委托协议的规定以及交易指令执行后的相应权利。二、上诉人违反了与被上诉人间的特别约定，未尽妥善保管资金的义务，且内部管理混乱，致使被上诉人的资金被非法挪用，上诉人应承担全部的过错责任。三、被上诉人有充分的理由相信上诉人的高级管理人员丁烈的行为能够代表上诉人；根据法律规定，单位工作人员违反内部规定造成合同相对人损失的，应当由该单位承担责任。四、丁烈等人的犯罪行为引起的刑事案件的审理与本案系不同法律关系的案件，两者没有法律上的因果关系，故本案不应中止审理。为此，请求驳回上诉，维持原判。
    二审期间，上诉人与被上诉人均没有提供新的证据。
    本院经审理查明，原判认定的事实均有相应的证据予以佐证，应予确认。
    围绕二审阶段上诉人与被上诉人双方的争议焦点，本院评述如下：
    一、关于是否设置交易密码的问题。上诉人依据与被上诉人签订的《客户合约》，认为双方在其中的《证券交易委托代理协议书》中有明确规定，“证券投资者办理开户手续时，必须设置交易密码和资金密码”。据此推定被上诉人应该设置交易密码。本院认为，上诉人的推定不能成立。因为同样在上诉人与被上诉人签订的《客户合约》的《客户须知》中，又规定了“营业部根据法人印鉴为客户办理委托交易及资金提取业务”，根据此项规定，上诉人又允许机构法人投资者以预留法人印鉴的方式作为委托交易和提取资金的凭据。可见，交易密码并非所有证券投资者在为交易行为和资金存取业务中的唯一凭据，尤其对如被上诉人一类的机构投资者而言，用预留印鉴的方式作为为交易行为和资金存取业务凭证的做法，与我国现阶段机构法人在证券投资中的常规做法相符，上诉人关于被上诉人应该设置交易密码的推断缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人没有证据证明被上诉人设置过交易密码，也没有证据证明丁烈、刘敬松等人正是利用了被上诉人设置的交易密码提取了被上诉人帐户内的资金，而在案证据又证明丁烈、刘敬松等正是利用了伪造被上诉人预留印鉴的手段提取被上诉人帐户内的资金，故上诉人关于被上诉人应该设置交易密码、涉案资金被他人非法提取系被上诉人密码保管不当所致的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
    二、关于双方过错问题。上诉人认为被上诉人在开户资料中显示的代理人是董长勤，而实际操作下达指令的人又不是董长勤，被上诉人未按协议操作；被上诉人的委托方式既不是自助委托，又不是柜台委托，而是打电话给丁烈，这不属协议中约定的有效委托方式，是无效委托；上诉人已尽审慎的审查义务，仍无法识别丁烈、刘敬松等人伪造的开户资料和印鉴，对此，上诉人没有过错，不应承担责任。本院认为，被上诉人将资金汇入在上诉人“证券营业部”处设立的资金专用帐户，作为代理人的上诉人对作为委托人的被上诉人的资金就负有安全保管义务，被上诉人的资金灭失发生在上诉人保管资金期间，丁烈又系上诉人的高级管理人员，其利用上诉人管理环节上的漏洞，与他人合谋，以伪造印鉴等不法手段提取被上诉人帐户内的资金，被上诉人帐户内资金的灭失，完全是由上诉人内部管理原因造成，对此，上诉人应对丁烈等人的不法行为给被上诉人造成的经济损失承担民事赔偿责任。至于被上诉人由何人下达交易指令以及以打电话的方式委托交易与被上诉人在上诉人处的资金灭失无直接的必然的因果关系，上诉人称被上诉人本身存有过错、应自行承担民事责任的主张没有事实依据。
    三、关于先刑后民与中止审理的问题。上诉人认为，本案系由丁烈、刘敬松等人的个人犯罪行为引起，根据先刑后民的原则，应待丁、刘的刑事案件审理结束之后，再行审理作为民事纠纷的本案，故本案应中止审理。本院认为，上诉人与被上诉人的委托代理民事法律关系明确，丁、刘的刑事案件的处理不影响本案当事人依据民事协议所产生的权利、义务的界定，故本案不存在法定的中止事由，上诉人此节上诉理由本院不予采信。
    四、关于承担民事责任的方式。上诉人认为，原判判令上诉人以返还证券的方式承担民事责任错误，因《证券交易成交报告单》系丁烈等人伪造，实际国债交易并未发生过，故不存在返还证券的事实前提。本院认为，涉案国债的“成交报告单”虽系丁烈等人伪造，但被上诉人有理由相信丁烈的行为能够代表上诉人，且按照当时的交易价格，只要上诉人执行被上诉人的交易指令，涉案国债是能够成交的，上诉人应对其违约行为而给被上诉人造成的可以信赖和期待的损失承担民事责任，原判令上诉人返还相应国债的判决并无不当，应予维持。
    综上，本院认为，上诉人与被上诉人之间关于证券交易的委托代理民事法律关系清楚，作为代理人的上诉人，有义务保证被上诉人专用帐户内的资金安全。上诉人在保管资金期间，因内部高级管理人员与案外人合谋共同实施涉嫌犯罪的行为，致被上诉人帐户内的资金灭失，上诉人应对被上诉人承担资金保管不善的民事赔偿法律责任。至于对丁烈、刘敬松等人涉嫌犯罪行为的侦查、审判，与本案民事法律关系中各方权利、义务的界定无法律上的因果关系，故上诉人要求先刑后民、本案中止审理的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人无证据证明被上诉人的资金灭失系由被上诉人自身过错导致，故上诉人关于被上诉人自身有过错、应自己承担资金灭失的民事法律后果的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
    驳回上诉，维持原判。
    本案二审案件受理费人民币260,010元由上诉人大鹏证券有限责任公司承担。
    本判决系终审判决。

审  判  长    陈子龙  
代理审判员    冯广和  
代理审判员    顾  全  

二OO二年十一月二十五日

书  记  员    陈  曦