华夏证券股份有限公司（现权利人为华证资产管理有限公司）诉申银万国证券股份有限公司购销合同纠纷一案

      上诉人（原审原告）华夏证券股份有限公司（现权利人为华证资产管理有限公司），住所地北京市东城区新中街６８号。
　　法定代表人任利军，董事长。
　　委托代理人任渭生，海南新概念律师事务所律师。
　　委托代理人闫继传，海南东方国信律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）申银万国证券股份有限公司，住所地上海市常熟路１７１号。
　　法定代表人丁国荣，董事长。
　　委托代理人周颖，海南方圆律师事务所律师。
　　原审被告海南海证实业公司，住所地海口市龙昆北路２号龙珠大厦。
　　法定代表人文哲，董事长。
　　委托代理人陈坚，职员。
　　上诉人华夏证券股份有限公司（以下称华夏证券）与被上诉人申银万国证券股份有限公司（以下称申银万国），原审被告海南省海证实业公司（以下称海证公司）证券回购纠纷一案，华夏证券不服海口市中级人民法院（２００８）海中法民二重字第２号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　原审法院查明，１９９５年７月２３日，华夏证券（原名称为华夏证券股份有限公司）与海证公司（原名称为海南省证券公司）签订一份《回购协议书》，约定：＂一、华夏证券向海证公司认购国库券１０００万元，成交价格为１００元／百元面值，总成交额为１０００万元，华夏证券于１９９５年７月２４日前将成交款项汇至海证公司账户，海证公司在收到华夏证券汇款后的当日内，向华夏证券寄出成交单及代保管凭证；二、海证公司向华夏证券回购上述国库券，成交价格为１０５．７元／百元面值，总成交金额为１０５７万元，海证公司于１９９５年１０月２２日前将上述成交款项汇至华夏证券账户，华夏证券收到海证公司回购款项当日内，将海证公司所开具的代保管凭证寄回海证公司；三、任何一方未按协议规定日期支付款额或交付有关凭证，每逾期一天，按应付款额或凭证金额的０．５‰支付滞纳金。＂　１９９５年９月１４日，华夏证券与海证公司又签订了一份《回购协议书》，约定：＂一、华夏证券向海证公司认购国库券１０００万元，成交价格为１００元／百元面值，总成交额为１０００万元，华夏证券于１９９５年９月１４日前将成交款项汇至海证公司账户，海证公司在收到华夏证券汇款后的当日内，向华夏证券寄出成交单及代保管凭证；二、海证公司向华夏证券回购上述国库券，成交价格为１０６元／百元面值，总成交金额为１０６０万元，海证公司于１９９５年１２月１３日前将上述成交款项汇至华夏证券账户，华夏证券收到海证公司回购款项当日内，将海证公司所开具的代保管凭证寄回海证公司；三、任何一方未按协议规定日期支付款额或交付有关凭证，每逾期一天，按应付款额或凭证金额的０．５‰支付滞纳金。＂　协议签订后，华夏证券将协议约定的认购款付给了海证公司，但海证公司未向华夏证交付实物券。２００１年９月２１日，华夏证券与海证公司签订了一份《清偿协议》，约定：双方确认海证公司尚欠华夏证券债务本息总额为３２２０．０９５８万元，以后不再计息。海证公司以部份资产抵偿所欠华夏证券的全部债务本息：１、海口市海甸岛沿江五路申海花苑别墅两幢抵偿债务６１３．９７２万元；２、海口市海甸岛富苑小区商品房７套抵偿债务９９．８８９万元；３、ＰＴ琼华侨法人股７４２．８４万股，单价２．９７元／股，抵偿债务２２０６．２３４８万元；４、人民币３００万元。双方同意以上述资产抵偿债务３２２０．０９５８万元。并按如下步骤分批办理：１、２００１年１０月２０日前，海证公司协助华夏证券将ＰＴ琼华侨法人股４００万股过户至华夏证券名下，过户完成后一星期内，海证公司将８０万元现金划至华夏证券指定帐户内；２、２００１年１１月２０日前，海证公司协助华夏证券将ＰＴ琼华侨法人股３４２．８４万股过户至华夏证券名下，过户完成后一星期内，海证公司将７０万元现金划至华夏证券指定帐户内。３、２００１年１２月２０日前，海证公司协助华夏证券将海口市海甸岛沿江五路申海花苑别墅两幢至华夏证券名下，过户完成后一星期内，海证公司将１２０万元现金划至华夏证券指定帐户内。４、２００１年１２月３１日前，海证公司协助华夏证券将海口市海甸岛富苑小区７套商品房过户至华夏证券名下，过户完成后一星期内，海证公司将３０万元现金划至华夏证券指定帐户内。协议还约定了其他事项。同年１２月４日，双方签订《债务清偿协议》，约定：原双方约定用于抵债的４２７．１９９４万股万通集团实业有限公司法人股从原协议中剔除，恢复海证公司对华夏证券的债务３０２．０３万元；海证公司以海口市海甸五路申海花苑Ａ２栋别墅抵偿债务３０２．０３万元；对所欠华夏证券１５万元现金不做变更，待以房抵债过户手续办结后一周内，海证公司仍以现金偿还；本协议生效后，海证公司将授权上述别墅的房屋所有权人在２００２年３月３１日以前直接将上述别墅所有权过户至华夏证券或其指定受让人名下。２００４年３月２６日，华夏证券向海证公司出具一份《确认函》，主要内容为＂我司与贵司于２００１年９月签订《清偿协议》，但贵司只将海甸岛申海花园面积为４３４．３５平方米的房产及琼华侨４００万法人股过户至我司名下，仅履行了该协议的部份内容，依照该协议，贵司尚欠我司债务１７５１．７３７８万元＂。海证公司在该确认函上盖章并签有＂现确认上述债务（含天津华夏的１５万元）＂。该确认函上海证公司盖章上落款日期为２００４年４月１０日，但该落款日期书写笔的颜色与海证公司签字＂现确认上述债务（含天津华夏的１５万元）＂书写笔的颜色不一致。因海证公司未履行上述还款义务，华夏证券遂于２００６年４月１０日向本院提起诉讼。另查明：海证公司是于１９８８年８月１５日经中国人民银行批准设立的非银行金融机构，１９９１年４月１２日经中国人民银行批准改组为股份公司并重新登记，核准修改后公司章程规定注册资本为３０００万元，首期实收资本为１０００万元。１９９１年５月３１日海证公司实收资本１０００万元已实际到位，申银万国（原名称为上海万国证券公司）通过认购１００万元股权成为海证公司股东，但未约定明确的出资比例。１９９１年５月，中国人民银行向海证公司颁发《认可证》，注册资本为３０００万元，海南从信会计师事务所出具的琼从会验字（１９９９）第０１３号验资报告，证明海证公司截止１９９９年７月３１日止实收资本２７３３１８５６．００万元，其中申银万国出资３９８７１３０．００万元，占实收资本比例１４．５９％。１９９４年海证公司向登记机关申请将注册资金从３０００万元增至１亿元。２００４年海证公司将注册资金１亿元减至２７３３万元，将公司名称变更为现名称，并于２００４年１０月２６、２７、２８日连续三天在《海南日报》上发布减资公告。
　　原审法院认为：一、关于华夏证券与海证公司签订的《回购协议书》的效力问题。证券回购是证券持有人在卖出一笔证券的同时，与买方签订协议，约定在一定期限以一定价格买回同一笔证券的融资活动。也可以是投资者在购入一笔证券的同时，与卖方约定在未来某一到期日再以事先约定价格卖回给最初的售券者。由此可见，证券回购必须有足额的实物券。而本案双方虽然在其签订的《回购协议书》中对国库券的认购和回购的金额和价格进行了约定，但海证公司并未向华夏证券交付实物券。因此，该协议属于名为证券回购，实为同业资金拆借。该协议违反了国家有关金融法规的规定，属于无效协议，依法不予保护。对此，双方均有过错，均应承担相应的过错责任。依照《中国人民共和国民法通则》
　　规定的无效合同的处理原则，海证公司应将其从华夏证券取得的资金返还给华夏证券，双方为偿还该债务达成的《清偿协议》、《债务清偿协议》，未违反有关法律禁止性规定，属有效协议，依法应予保护。根据双方在《确认函》中所作的确认，海证公司除已按上述清偿协议向华夏证券偿还了部份债务外，尚欠１７５１７３７８元未还，故本院对海证公司所欠的该债务金额予以确认。二、关于申银万国是否应对海证公司所欠债务承担连带责任的问题。本院认为，申银万国作为海证公司的股东，其先后认缴的股份为３９８７１３０元，该认缴的股本金也已实际到位。海证公司于１９９４年向工商登记机关申请将其公司注册资本由３０００万元增至１亿元，是基于《金融信托投资机构管理暂行规定》第九条＂金融信托投资机构的注册资本，最高可以为实收货币资本金的三倍＂的规定而作出的，没有证据证明海证公司该１亿元注册资本的增加经过了其公司股东大会的同意及经过了中国人民银行的批准，也没有证据证明申银万国等公司其他股东对该增加的注册资本进行了认缴。申银万国对其所认缴的注册资本金已履行了出资义务，其并不存在出资不足的情形。另一方面，申银万国不是海证公司的控股股东，没有证据证明申银万国参与并控制了海证公司的经营，故也不存在申银万国滥用公司法人独立地位逃避债务的情形。因此，申银万国作为海证公司的股东，对海证公司所欠华夏证券的上述债务不应承担责任。华夏证券主张申银成万国对海证公司所欠华夏证券的上述债务承担连带责任，没有事实依据和法律依据，其该诉讼主张本院不予支持。三、关于华夏证券的诉讼请求是否超过法定诉讼时效的问题。从双方于２００１年９月２１日、１２月４日签订的《清偿协议》、《债务清偿协议》约定的海证公司履行还款义务的期限看，海证公司履行全部还款义务的最后期限为２００２年４月７日前，到２００４年４月６日，华夏证券的诉讼时效期间满两年。当海证公司不按《清偿协议》、《债务清偿协议》的约定履行义务时间但华夏证券于２００４年３月２６日向海证公司出具了《确认函》，向海证公司主张了权利。海证公司虽在该函上对华证券主张的债权金额予以了确认，但双方并未对海证公司尚欠债务的履行期限作出新的约定。因此，根据我国《合同法》所作的履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可随时要求履行的规定，华夏证券可随时向海证公司主张权利，故华夏证券提起诉讼，要求海证公司偿还所欠债务，并未迢过法定诉讼时效期间，海证公司所提出的华夏证券的诉讼请求超过了法定诉讼时效期间的抗辩主张，没有事实依据，本院不予支持，综上，华夏证券请求海证公司偿还所欠１７５１７３７８元的债务，具有事实依据及法律依据，本院应予支持。但对其提出的要求申银万国对海证公司的上述债务承担连带还款责任的诉讼请求，因无事实依据及法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、限海证公司于本判决生效之日起十日内偿还所欠华夏证券债务１７５１７３７８元。二、驳回华夏证券对申银万国的诉讼请求。如海证公司未在上述限定的期限内履行付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费９７５９７元，由海证公司负担。
　　华夏证券不服上述判决，向本院提起上诉称，原审《民事判决书》第９页第２段＂关于申银万国是否对海证公司所欠债务承担连带责任的问题。本院认为，申银万国作为海证公司的股东，其先后认缴的股份为３９８７１３０元，该认缴的股本金也已实际到位。海证公司于１９９４年向工商登记机关申请将其公司注册资本由３０００万元增至１亿元，是基于《金融信托投资机构管理暂行规定》第九条＂金融信托投资机构的注册资本，最高可以为实收货币资本金的三倍＂的规定而作出的，没有证据证明海证公司该１亿元注册资本的增加经过了其公司股东大会的同意及经过了中国人民银行的批准，也没有证据证明申银万国等公司其他股东对该增加的注册资本进行了认缴。申银万国对其所认缴的注册资本金已履行了出资义务，其并并不存在出资本不足的情形。另一方面，申银万国不是海证公司的控股股东，没有证据证明申银万国参与并控制了海证公司的经营，故也不存在申银万国滥用公司法人独立地位逃避债务的情形。因此，申银万国作为海证公司的股东，对海证公司所欠华夏证券的上述债务不应承担责任。华夏证券主张申银万国对海证公司所欠华夏证券的上述债务承担连带责任，没有事实依据和法律依据，其该诉讼主张本院不予支持。＂上述认定没有事实和法律依据，应依法撤销。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人申银万国对海证公司１７５１７３７８元债务向华夏证券承担连带赔偿责任。
　　申银万国答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
　　海证公司发表意见称，同意申银万国的答辩意见。
　　经二审审理查明，一审查明的事实成立。另补充查明，海证公司在１９９４年申请将注册资金由３０００万元人民币变更为１亿元人民币时，没有主管部门或审批机关审批的相关材料，也没有股东大会同意增资扩股的决议。２００１年４月２０日，北京市第二中级人民法院执行工作管理办公室发出通知，内容是，１９９４年海证公司申请将注册资金由３０００万元人民币变更为１亿元人民币时，未征得主管部门的审查同意，不符合《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其实施细则的相关规定，也未有股东大会同意增资扩股的决议，在此情况下，由海证公司股东承担增资不实的责任证据不足，不应追加申银万国为被执行人。
　　本院认为，由于华夏证券仅就原审判决的第二项提起上诉，因此，原审判决的第一项即＂海证公司于判决生效之日起十日内偿还所欠华夏证券债务１７５１７３７８元人民币＂已发生法律效力。本案仅审理原审判决第二项，涉及的是股东申银万国对海证公司的出资或增资是否存在出资或增资不实或虚假出资、增资的问题。所谓出资或增资不实或虚假出资、增资，是指股东故意违反出资、增资义务的行为。其在主观上具有一定的过错，表现为同意出资、增资，却实际上没有出资、增资。从案件事实来看，１９９１年５月，申银万国证券通过认购１００万股份的方式，成为海证公司的股东，出资额为３９８７１３０．００元人民币，由于是认购，没有出资比例的要求，因此，申银万国在海证公司成立时的出资已经到位，不存在出资不实或虚假出资的情况。１９９４年海证公司申请将其注册资本金由３０００万元人民币增至１亿元人民币，属于公司经营过程中的增资行为。增资是指公司以扩大营业等事由为目的，依照法定条件和程序增加公司资本总额的行为。作为增资的方法主要有三种：一是增发新股，即在原定公司股份总额之外发行新的股份；二是增加股份金额，是指在不改变公司原定股份总额的前提下，增加每个股份的金额；三是既增加新股又扩大股本。按照我国公司法的规定，股份制公司增资主要限于增发新股的方式。本案海证公司将其注册资本金由３０００万元人民币增加至１亿元人民币，属于以增发新股的方式增资。由于增资既涉及到股东的切身利益，也涉及到公司财产的变化，因此在立法上均设定一定的条件及程序，用来维护公司增资的法律严肃性。这也就是我们常说的，股份制公司的注资、增资等必须严格以法律规定办事，权利义务的法定化不得违反，即应体现＂法治＂的精神和要求。关于增资的程序，主要是召开股东大会决议相关事项以及变更公司章程，公司董事会向法定机关发出发行新股的报批申请，公告新股招股说明书及公司财务报表，新股募足后，办理公司章程、公司资本总额的变更登记及公告。本案海证公司的增资既没有公司股东大会的决议，也没有主管机关的批准。海证公司向工商登记机关提出增资至１亿元人民币的注册资金变更请求，违反了原《公司法》第１３８条、第１３９条关于增资需经股东大会决议和国务院授权部门或者省级人民政府批准的规定。另外，工商登记机关将海证公司的注册资金由３０００万元人民币增至１亿元人民币，在后来海证公司没有补交股东大会决议、主管机关的审批文件等相关材料的情况下，工商登记机关这种先上车后买票的做法，违反了原《中华人民共和国公司登记管理条例》第２８条关于股份制公司注册资金的变更应提交主管机关审批文件的规定。事实上，海证公司后来减回原注册资金的声明，表明了海证公司增资的失败。总之，申银万国对海证公司原注册资金的出资没有虚假和不实，增资过程中因无股东大会的决议和审批机关的批准使得作为股东之一的申银万国无法承担相应的增资义务，比如增资的份额和比例等义务，也就是由于没有股东大会的决议和审批机关的批准，从而便增资实际无法履行。本案虽然工商登记机关对海证公司的注册资金进行增资变更登记，但此变更是工商登记机关违反法定程序造成的，与股东申银万国无关，即申银万国无过错，也就是并不存在申银万国同意增资而没有增资的情形，在不可归责于申银万国的情况下，申银万国不存在增资不实的责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据原《中华人民共和国公司法》第１３８条、１３９条，原《中华人民共和国公司登记管理条例》第２８条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第１项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费９７５９７元人民币，由华夏证券负担。
　　本判决为终审判决。
　　
　　
　　                                                         审　判　长　高江南
　　                                                         审　判　员　范　　忠
　　                                             代　　理　审　判　员　刘振勇
　　
　　                                                       二○○八年十月八日
　　
　　                                                      书　记　员　程　序