委托理财合同纠纷代理词

尊敬的审判长、审判员：

受A的委托和浙江大公律师事务所的指派，由我作为本案代理人参加诉讼，通过今天的庭审，对于本案有了较为全面的了解，现发表如下代理意见供法庭参考：

法律事实：

2007年A与B经过友好协商签订《委托理财合作协议》一份，约定由A在银河证券绍兴营业部开设资金账户，A根据B的要求投入资金人民币100万元，由B负责操作该账户，并详细地约定了利润分配方式与亏损承担方式的结算条款，即委托期满后，如果利润率大于0，则A付账户利润的50%给B作为佣金，如果利润率为负数即亏损，则B支付具体亏损数及银行贷款利息给A作为赔偿。后A依约如期打入100万资金，经B操作，该笔资金亏损了65万元。在给A造成巨额损失后，B四处躲避，以逃避责任，后于2009年5月5日给A发来了短信息，将一直独自持有的账号密码告诉A，并承诺将欠款（损失）七十万还给A，让A给其一个建设银行的卡号，由其陆续还钱，等还完本金再支付利息，并请求A勿将其未及时履行协议义务之事告诉两位牵线人。以上事实说明B是认可双方签订之协议，并同意按协议约定来履行义务。

法律依据：

一、本案中利润分配方式与亏损承担方式的结算条款（即保底条款）系原、B双方真实的意思表示，并未违反相关法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的。

1、保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，在市场经济高度活跃的今天，应充分尊重当事人的意思自治而给与充分的保护。本案中，B为觅得投资成本，而主动要求与A签订《委托理财合作协议》并制定保底条款，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反受托人非常清楚从事证券交易可能产生的亏损风险，也正因为其向A作出了负担风险的承诺，才使得A放心注入一百万资金，解决了B的资金来源。如果认定合同无效，等于纵容当事人背信行为，不符合诚实信用原则。

2、迄今为止，我国法律、法规中对保底条款的禁止性规定仅见于《证券法》第144条，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺；第171条规定，经批准设立的投资咨询机构及其从业人员不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。但该规定仅是针对证券公司及合法的投资咨询机构作为受托人而言，而自然人不在此列，本案B并非投资咨询机构的从业人员，仅是一般的公民，故，本案当中双方当事人签订的保底条款不在法律禁止的范围内。同时，也不能因为法律的空白而否认其合理性。

3、保底条款是当事人理性行为的产物，也符合合同法的权责一致原则。在委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。其在享有较大权力的同时，当然应当负有较大的责任。本案中，自A在银河证券绍兴营业部开设资金账户以来，B就独立持有该账户密码并对该账户进行自主操作，而保底条款正是公平的分配了双方的权利与责任，它为解决一直存在的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。

二、本案中的委托理财合同是合法有效的，并未违反合同无效的相关法律规定。

本案中的委托理财合同不属于法定合同无效的情形，系原B双方自愿、真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定以及民法、合同法的相关法律原则，故，本委托理财合同是合法有效的。

三、虽然目前对于个人委托理财合同纠纷没有通行的法律法规及司法解释，但部分省市已出具了一些可借鉴的操作办法，如2004年7月29日江苏省高级人民法院颁布了《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，该通知第二条第（二）明确规定：要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。

综上所述，本案中A与B签订的委托理财合同是合法有效的，关于利润分配方式与亏损承担方式的结算条款也是有效的，应该受到法律的保护，因此法庭应支持A的诉讼请求。

以上代理意见请予采纳。

浙江大公律师事务所

   律师 季慧娈