黄金买卖纠纷案代理词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

（2012）浦民二（商）初字第3258号，黄惠民诉恒泰大通黄金投资有限公司、恒泰大通黄金投资有限公司上海分公司委托理财合同纠纷案，2013年2月26日、2013年4月11日在上海市浦东新区人民法院开庭审理，原告代理人郝大海律师提出代理意见如下：

 1、信息系统安全等级保护备案制度是为了保护计算机采集、加工、存储、传输、检索到的“信息”，例如国家安全信息、个人身份信息、商业秘密等。通过备案，只能证明被告的交易系统中包含的“信息”是相对安全的，并不能证明被告利用计算机软件集中开展黄金白银交易行为的安全性，更不能证明被告这种行为的合法性。

 据《信息安全等级保护管理办法》第12条的规定，第三级以上信息系统的运营、使用单位应当自系统投入运行之日起30日内，到所在地的省、自治区、直辖市公安机关指定的受理机构办理备案手续。因此被告提供的证据十（信息系统安全等级保护备案证明）仅仅是被告履行法定义务的表现，不是第三方出示的证明其交易系统安全，特别是交易行为安全、合法的证据。

 被告提供的证据十（信息系统安全等级备案证明、安全等级评估结论）均是履行法定义务的行为，证明的都是被告计算机系统“信息”（客户开户资料、交易标的、交易金额、交易价格等）的安全性，保障“信息”不泄露、不被窃取（备案了，信息的安全性也不能完全保证，如同企业进行了工商登记，并不能保证企业进行的都是合法行为），都无法证明被告和原告“交易”行为的安全性（价格来源的准确性、价格变动的实时性、强制结算判断的准确性、调整汇率的公正性），更无法证明被告开展这种黄金白银集中交易行为的合法性。

 二、被告提供的证据十二（民事判决书），无法证明被告行为的合法性。

 2、这两份民事判决书的当事人起诉恒泰大通的诉讼请求、主张的事实和理由、判决结果均不同，和本案的诉讼请求、本案原告主张的事实和理由也不相同，无法证明被告利用MT4软件集中进行的黄金、白银交易的合法性。

 4、官司的输赢除了案件事实外，案件当事人（尤其代理律师）向法官清晰地表述案件事实，法官耐心清楚地审理案件同样重要。同样的事实，基于当事人的主张和表达不同，结果可能完全不同。这两份民事判决书，无法证明其当事人清楚详尽地向法官阐述了案件事实，也无法证明当时的法官积极主动地调查清楚了案件事实，因此无法证明被告行为的合法性。

 1、依照《期货交易管理条例》第89条的规定，变相期货交易的特点：

 （2）、采用集中交易方式；

 （4）、实行当天无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取保证金比例低于合约（或合同）标的额20%的。

 被告利用MT4软件开展的黄金白银预付款交易买卖，利用MT4软件面向不特定的人、利用电子撮合价格、及做市商的方式进行集中交易，并且没有经过国务院期货监督管理机构的批准，符合变相期货定义的第（1）、（2）项。

《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》【国办发（2012）37号】定义了“标准化合约”：包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或卖出约定标的物的合约。

 2、中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会2011年联合发文《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》【银发（2011）301号】明确规定，“上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台”，恒泰大通利用MT4软件设立黄金交易平台的做法违反了该通知的规定，这个通知虽然不是法律或行政法规，但完全可以看出，国务院对黄金交易平台的态度，以及2012年12月1日施行的新《期货交易管理条例》的立法意图：是加强对非法期货交易或变相期货交易的取缔，而非认为其以后就合法了。

 1、依照《立法法》第84条（法不溯及既往原则）的规定，原被告之间的所有行为均在2012年12月1起施行的新《期货交易管理条例》之前，法庭审理应该适用2012年12月1日前的《期货交易管理条例》。

 2.1、新修订的《期货交易管理条例》之所以取消了“变相期货”的概念，是因为老的《期货交易管理条例》中没有“期货交易”的定义，新修订的《期货交易管理条例》增加了“期货交易”的定义。

 2.3、依照新《期货交易管理条例》第2条规定，“本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。“本条例所称期货合约，是指期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”，

 依据原告证据一（合同）及证据二（公证书第17页、第18页）的证明，表面上看，被告和原告买卖的标的是被告的恒泰大通投资型标准金条（统称“大通标金”）和恒泰大通投资型标准银条（统称“大通标银”），价格由被告控制和发布。实际是，被告依靠自己的软件实时计算原告账户的浮动盈亏，并依据自己制定的风险率来强制结算客户的买入或卖出订单，被告通过控制价格的方法来控制原告账户的浮动盈亏，原告盈利时、被告亏损，原告亏损时、被告盈利，并且在不需要原告同意的情况下，强制结算原告的订单，达到侵占原告资金的目的，原被告买卖的实际是标准化合约的盈亏。

1、原告证据一附件风险揭示书第5条证明，被告控制交易系统中的价格，并可以根据需要进行调整的。被告声明恒泰大通金银制品的买卖报价，是参考国际现货黄金、白银市场价格及中国人民银行公布的美元/人民币汇率中间价折算的人民币价格。

1.1、但国际上没有统一“实时”（有滞后发布交易价格的情况）发布现货黄金、现货白银价格的市场。国际上经营黄金、白银的主要有伦敦黄金市场、苏黎世黄金市场、美国纽约和芝加哥黄金市场、香港黄金市场，没有一个黄金市场是公开“实时”提供黄金、白银价格报价的，每个黄金市场的价格形成机制也不相同。

1.2、中国人民银行发布的美元/人民币汇率中间价，每天只发布一次，是个固定的数值，被告根据自己的需要和目的，选择不同的时间，用这个汇率中间价调整黄金、白银的报价，原告订单的盈利或亏损均是在被告的控制之下的，进而原告账户的风险率也是在被告的控制之下的，被告通过调整黄金、白银的报价，让原告账户的风险率瞬间低于20%，进而“名正言顺”地侵占原告的资金。

2、原告向被告购买黄金、白银时，被告收取预付款；原告向被告卖出黄金、白银时，被告仍然收取预付款，这时原告作为卖家不仅要向买家交货，还要向买家付款，这不是《合同法》第130条规定的买卖行为，世界上不存在这样的买卖关系，因此合同中约定的预付款实际上是保证金，被告用“预付款”的名称掩盖保证金的事实，意图规避《期货交易管理条例》的相关规定。

3、被告和原告约定：原告账户的风险率 ≤ 20%时，授权被告对原告的账户里的订单进行强制结算。

3.1、人们通常会认为原告10万的保证金，在用掉8万后，风险率会低于20%，但被告设计的风险率公式完全不是这样：风险率=（客户总预付款÷已用预付款）x 100%.

按照这个公式，原告投入10万时，10万完全用掉，风险率才为100%，原告保证金透支用掉50万时，风险率才达到20%，这完全是诱导原告多次操作和盲目操作，这时对应的交易金额为1000万元（保证金比例为2%）。如果被告调整黄金、白银的报价超过1%，原告就会亏损10万元，原告全部的投入都会归被告所有。

调整价格波动1%对被告来讲，用汇率调整黄金白银的人民币报价时，选择恰当的时机（选择汇率和黄金白银价格趋势相反的时机就可以），用这样的方法侵占原告的钱款，是何等的方便和容易！

3.2、原告下订单给被告，是订立合同的行为。被告强制结算原告的订单，是解除合同的行为。原被告约定依据原告账户风险率结算，是附条件解除合同的行为。

附条件解除合同是协商解除合同的方式之一，这种情况下双方互不承担责任。解除的订单，原告没有交付黄金、白银，被告也没有支付任何款项，双方均没有任何损失，因此被告无权将原告订单亏损额对应的钱款占为己有，相应的钱款应该返还为原告。

4、合同第4条及公证书第25页-35页证明，被告要求原告把钱转入被告自己的账户，并不是所谓的第三方监管的账户，该账户只受被告支配，原告只能查询被告账户下子账户的入金/出金记录，该账户和被告提供的交易系统之间没有任何关系，出金/入金均需要原告向被告电话提出申请，在两到三个工作日内，被告才会指示银行出金或入金。因此被告提供的交易系统实际上是一个模拟交易系统，和真实的资金往来没有任何关系，原告每次转入的资金，都在被告自己的账户内，无论交易系统里的交易如何浮动盈亏，银行账户中的钱都不发生变化，都是在被告的账户内。合同中第4条表述的“受监督的专用银行账户”及证据三（被告的宣传资料）强调的“客户资金第三方监督”，都是虚假宣传行为，掩盖了被告要求原告，直接向被告账户打款，并据为己有的目的。

  此致

          上海市浦东新区人民法院

                代理人：郝大海          

                               2013年4月17日