私募基金管理人登记法律意见书最新解析

    自2016年2月25日，中国基金业协会发布“关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告”，明确了新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。律师事务所所出具法律意见书需对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见。并列明了私募基金管理人登记提交法律意见书的情形，如下图：

结合我们在接受私募基金管理人申请机构委托出具法律意见书的业务操作，并对照基金业协会多次答记者问讲话精神。现对于私募基金管理人登记法律意见书的内容所涉及到的一些关键问题进行解析，供大家参考借鉴。

　　一、出具《法律意见书》的律师事务所及其经办律师应当注意事项

　　2016年2月22日《中国基金业协会负责人就落实〈公告〉相关问题答记者问》已明确，凡在中国境内依法设立、可就中国法律事项发表专业意见的律师事务所及其中国执业律师，均可受聘按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》的要求出具《法律意见书》。

　　中国基金业协会鼓励私募基金管理人选择具备下列条件的中国律师事务所出具法律意见书：

　　1. 内部管理规范，风险控制制度健全，执业水准高，社会信誉良好；

　　2. 有二十名以上执业律师, 其中五名以上曾从事过证券法律业务；

　　3. 已经办理有效的执业责任保险；

　　4. 最近两年未因违法执业行为受到行政处罚。

　　律师事务所及其经办律师在《法律意见书》上的签字签章须齐全，出具日期清晰明确。《法律意见书》及私募基金登记备案系统中律师事务所就“私募基金管理人重要情况说明”出具的确认函，均需加盖律师事务所公章及骑缝章，列明经办律师的姓名及其执业证件号码并由经办律师签署。

　　中国基金业协会负责人指出，“律师事务所接受基金管理人、基金托管人的委托，为有关基金业务活动出具法律意见书，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，还应当与委托人承担连带赔偿责任。”这表明，律所及律师出具法律意见书要力戒虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，否则不仅面临律师协会、基金业协会的自律纪律处分和市场禁入，给他人造成财产损失的，还应当与委托人共同承担民事上的连带赔偿责任。所以，律师事务所出具法律意见书的同时，伴随着严格的法律责任承担。

　　二、深刻理解申请机构专业化经营原则，规范其经营范围

　　申请机构工商登记的经营范围应包含基金管理、投资管理、资产管理、股权投资、创业投资等与私募基金管理人业务属性密切相关字样。

　　申请机构是否符合专业化经营原则是基金业协会审核的重点之一，法律意见书需要对此作出准确的揭示。须明确申请机构是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务，包括：

　　（一）关于申请登记证券投资基金类管理人的，其经营范围中的“投资咨询、投融资信息服务”业务就属于较为敏感的合规点，证券投资基金类管理人不得兼营“投资咨询、投融资信息服务”业务，建议证券投资基金类管理人在实际经营中剥离该等业务，并进行工商变更登记取消该等营业范围，整改完毕后递交《补充法律意见书》；

　　（二）关于申请登记股权投资基金类管理人的，需要对“投资咨询、投融资信息服务”业务进行审慎调查和论证说明。一方面，调查实际经营业务情况；另一方面，需要详细描述“投资咨询、投融资信息服务”业务与股权投资基金管理业务的一致性、匹配性，从而论证“投资咨询”业务的合理性、合规性；

　　（三）“投资咨询、投融资信息服务”业务的实际经营范围不得触及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）中规定的“证券、期货投资咨询”业务；

　　（四）兼营业务如有民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的等，需要提前进行业务剥离，防止利益冲突，整改完成后再出具《登记法律意见书》。

　　三、申请机构实际控制人如何理解？

　　《公司法》关于“实际控制人”的解释： 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。故认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业，受国外金融监管部门监管的境外机构。认定实际控制人，需要核查申请机构股东在股东会的表决权行使情况，核查相关股东采取的一致行动等约定，追溯到最终出资主体。

　　四、申请机构高管人员

　　从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员包括法定代表人/执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规/风控负责人等。

　　从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、合规/风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规/风控负责人不得从事投资业务。从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员均应当取得基金从业资格。

　　对公司高管人员要制作调查表，包括姓名、性别、国籍、出生年月日、最高学历院校名称、文化程度、学历学位证书、职称、工作经历（参加工作以来的职业及职务情况）、基金从业资格文件，任职证明等；高管人员是否存在尚未了结的或潜在的重大诉讼、仲裁；是否存在违法情况说明，包括违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分；是否有到期未偿还债务等情况；是否有欺诈或其他不诚实行为等情况。以及相关情况说明。

　　对于已登记的私募基金管理人应当按照规定，自查相关高管人员取得基金从业资格情况，并于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请，以完成整改。逾期仍未整改的，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请。”按前述要求，已经登记为私募基金管理人的高管人员，最晚应在2016年12月30日前取得从业资格或者将法定代表人变更为取得从业资格的人员，否则直接影响产品备案等业务开展；而新登记的管理人其法定代表人作为高管显然应当自始具备从业资格。

　　五、基金的业务类型有何规定？

　　申请机构登记时申请业务类型应与备案基金类型相匹配。私募基金管理人仅能申请备案其登记时申请业务类型范围内的私募基金。如A公司登记时申请业务类型包括私募证券、股权、创投及其他，A公司可以设立以上任何类型私募基金并申请备案；如B公司登记时申请业务类型只有私募股权，B公司仅能申请备案私募股权基金。所以，申请机构要根据日后管理基金产品的类型妥善登记业务类型。

　　另外，私募基金管理人以产品投资顾问方式开展业务的“阳光私募”模式，是私募基金行业发展初期出现的一种做法。目前，中国基金业协会正在抓紧研究制定私募基金管理人从事投资顾问服务的相关业务管理办法。考虑到在法律和实际运作中，在相关管理机构已完成资管产品备案或审批程序后，各类形式的顾问管理型的私募基金产品是否在私募基金登记备案系统备案，不会影响该产品的正常投资运作。

　　为保证《公告》相关要求的有效实施，自《公告》发布之日（即2016年2月5日）起，中国基金业协会暂不办理新登记的私募基金管理人将顾问管理型基金作为其管理的首只私募基金产品的备案申请，以及已登记且尚未备案私募基金管理人将顾问管理型基金作为其管理的首只私募基金产品的备案申请。待中国基金业协会正式发布私募基金管理人从事投资顾问服务的相关业务管理办法后，私募基金管理人可将其管理的相关顾问管理型私募基金产品，再按相关规定进行补充备案。在《公告》发布之前已登记并已备案私募基金产品的私募基金管理人，可继续申请备案其管理的顾问管理型私募基金产品。

　　六、私募基金管理人注册登记地址和办公地址不一致如何处理？

　　由于不同地区工商登记部门对用作注册公司的场地要求不一样，以及享受税务优惠的需要，部分申请机构工商注册地址和实际经营办公地址并不一样，该种情形律师在核查管理人实际拥有的办公场所及其租赁合同和相关完税票据之后，据实披露说明即可。协会要求的是私募机构管理人具有开展业务所需的营业办公场地，并无硬性要求注册地于实际经营地必须一致。

　　七、明确禁止的推介行为！宣传预期收益为非法！

　　【禁止的推介行为】募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止以下行为：

　　（一）公开推介或者变相公开推介；

　　（二）推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

　　（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传预期收益、预计收益、预测投资业绩等；

　　（四）夸大或者片面推介基金，违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的表述；

　　（五）登载任何自然人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字；

　　（六）恶意贬低同行；

　　（七）允许非本机构雇佣的人员进行推介；

　　（八）推介非本机构募集的私募基金；

　　（九）法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

　　八、必须签订风险揭示书！

　　【风险揭示书】在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，须重点揭示私募基金风险，并与投资者一同签署风险揭示书。风险揭示书的内容包括但不限于：

　　（一）私募基金的特殊风险，包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致的风险、基金未托管风险、基金委托募集的风险、未在中国基金业协会备案的风险、聘请投资顾问的风险等；

　　（二）私募基金投资运作中面临的一般风险，包括资金损失风险、流动性风险、募集失败风险等；

　　（三）投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认，包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。

　　（四） 管理办法草案明确规定募集机构、基金业务外包服务机构及其从业人员涉嫌违反法律、行政法规、中国证监会有关规定的，移送中国证监会或司法机关处理。

　　九、明确禁止的推介载体！

　　【禁止的推介载体】募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：

　　（一）公开出版资料；

　　（二）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；

　　（三）未经邀约面向公众的讲座、报告会、分析会；

　　（四）海报、户外广告；

　　（五）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；

　　（六）公共网站链接广告、博客等；

　　（七）未设置特定对象调查程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；

　　（八）未经特定对象调查程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；

　　（九）法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

　　十、500万以下的小规模产品备案需谨慎！！！

　　三月份以来，中国证券投资基金业协会在多个会议、座谈中明确反对私募保壳倒壳。最近一次深圳会议中，更事向参会的私募、券商、律师等机构表示，500万以下的小规模产品通过备案的几率问题。倒现在为止，我们没有看到备案私募成功发行备案200万规模产品的，因为存在较大保壳嫌疑。