农发行西三环支行与北京Z S贸易公司贷款法律意见书

北京大都律师事务所关于农发行北京西三环支行与北京Z S贸易公司五笔贷款问题的法律意见

中国农业发展银行北京分行：

应贵行的要求，本所律师曹小明、李军就贵行下属西三环支行1997年向北京Z S贸易公司发放的5笔贷款出具法律意见。鉴于我们手头没有相关资料复印件，只能根据西三环支行有关人员介绍和已经阅读的资料发表意见。

一、基本情况

贵行下属西三环支行1997年向北京Z S贸易公司（以下简称中饲公司）发

放五笔贷，贷款额和期限如下：

（1）贷款额：480万元，期限：97年4月2日——98年4月1日；

（2）贷款额：450万元，期限97年4月15日——98年4月15日；

（3）贷款额：300万元，期限97年5月27日——98年5月27日；

（4）贷款额：450万元，期限97年7月14日——98年11月13日；

（5）贷款额：200万元，期限97年11月17日——98年11月13日。

上述5笔贷款均由中国饲料工业发展总公司提供连带责任担保，担保期限为本息还清为止。

由于没有证据证明债权人西三环支行在贷款期满的两年内向债务人主张债权，上述五笔贷款分别于2000年4月1日、4月15日、5月27日、7月3日、11月13日过了诉讼时效。

根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第三十二条:“保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满两年”。保证人中国饲料工业发展总公司承担保证责任期间为主债务履行期届满两年，由于没有证据证明西三环支行在保证期间主张过权利，保证人也免除了保证责任。

2004年西三环支行寻求补救措施，通过艰苦努力，农业部下属中牧公司原党委书记李根茂出具证言，证明西三环支行曾多次到中牧公司催收上述贷款，出证时间是2004年。另中牧公司资产保全中心王良也出具证明，证实西三环支行向中牧公司催收过贷款，没有出证时间。该两份证言没有中牧公司的盖章。

根据西三环支行刘主任介绍，98年底至99年初农业部曾要求中牧公司兼并中饲公司，审计后中牧公司发现中饲公司资不抵债而放弃兼并，改由中牧公司托管经营中饲公司，对此，西三环支行未提供书面证明材料。另外，中饲公司已经被工商局吊销营业执照。

二、法律意见

基于上述事实和我国相关法律的规定，本所律师就西三环支行的补救措施是否凑效，是否可以重新计算上述五笔贷款的诉讼时效发表如下法律意见：

1、中饲公司的债务是否转移给中牧公司是本案关键问题之一，如果债务没有转移，那么西三环支行的向中牧公司的催收，属于催错对象，不具备时效恢复的最基本前提。

中牧公司托管经营中饲公司并不必然导致中饲公司的债务转移，中饲公司债权债务的安排，应该看具体托管协议，和农业部的正式文件。可是，西三环支行没有提供这方面文件，以现有材料不能确定中牧公司接受了中饲公司的债权债务。

根据《中华人民共和国合同法》第84条，“债务人将合同的全部或部分义务转让给第三人的 ，应该征得债权人同意”，也就是说如果债务转移应该有债务转移协议，债务转移通知书、承诺书等相关资料证明西三环支行已经知道债务转移，并且同意债务转移，可是，案卷中没有相关资料，西三环支行对债务是否转移并不知情。

根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函（法经【2000】24号）》规定，中饲公司被吊销营业执照，只是工商行政机关对其的一种行政处罚，即其经营资格被吊销了。但是，其法人资格依然存在（只有注销法人资格才消灭），其依然是承担债权债务的主体，不会因此自然将其债务转移给开办人或第三人。

西三环支行因中牧公司对债务人中饲公司的托管经营、因债务人中饲公司被吊销营业执照等原因而向中牧公司催收，是其主观臆断中牧公司接受中饲公司债务，没有足够证据支持，不能导致诉讼时效的恢复。中牧公司是否接收中饲公司债务，有待于西三环支行提供进一步证据证实。

2、如果托管协议或者是农业部的文件等证据证实中牧公司承担Z S公司的上述债务，基于李GM和王L的证明，对诉讼时效的理解会有两种不同的观点，我们倾向于第二种观点。

观点一：李GM是中牧公司原党委书记，王L是中牧公司现资产保全中心员工，其证明西三环支行催收，是一种职务行为，视为中牧公司对西三环支行已过诉讼时效债权的重新确认，因而可以重新计算诉讼时效。

观点二：李GM、王L的证明只是个人行为，不是中牧公司职务行为，况且李GM已经退休，退休后说的话显然不是职务行为，中牧公司没有在该两份证明上盖章，说明中牧公司没有确认上述债务。因此李GM、王L的证言只是仅仅证明西三环支行在诉讼时效届满后的催收行为，不能说明中牧公司对西三环支行已过诉讼时效债权的重新确认。

根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复法释【1999】7号》和《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复法复【1997】4号》，债权经过诉讼时效后，要重新获得法律保护，重新计算诉讼时效，目前只有两种方式：一是债务人在债权人发送的催款通知单上，签字盖章确认（债务人是个人的在催款通知单签字，债务人是法人的在催款单上盖章），2 、债权人和债务人重新达成还款协议。

综上，我们认为西三环支行采取的补救措施不完善，根据现有事实和法律很难使五笔已经过了诉讼时效的债权获得法律保护，由于对李根茂、王良证明的效力存在较大争议，诉讼时效重新计算存在很大不确定性，诉讼面临的风险是极大的。我们认为下一步应该采取的措施是：

1、西三环支行尽快调查中牧公司托管中饲公司的具体事实，包括不限于：中牧公司是否接受了中饲公司的资产，接受了多少，债权债务是如何安排的。

2、如果中牧公司接受债务，西三环支行应该制作催收通知单，争取中牧公司在催收单上盖章。

3、如果中牧公司接受了债权，西三环支行应该设法与中牧公司达成一还款协议。

以上意见仅供参考！

北京大都律师事务所律师   曹小明   李军

2004年12月8日