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重庆长虹塑料厂与重庆天龙房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年04月27日 来源： 作者： 浏览次数：1900 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终203号
上诉人（一审原告）：重庆长虹塑料厂。
法定代表人：陈志坚，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵江宁，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈燕，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：重庆天龙房地产开发有限公司。
法定代表人：李明建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈耀权，北京市天同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨骏啸，北京市天同律师事务所律师。
上诉人重庆长虹塑料厂（以下简称长虹塑料厂）因与上诉人重庆天龙房地产开发有限公司（以下简称天龙公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）(2013)渝高法民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月2日对本案进行了开庭审理。长虹塑料厂的法定代表人陈志坚及其委托诉讼代理人赵江宁、陈燕，天龙公司的委托诉讼代理人陈耀权、杨骏啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长虹塑料厂上诉请求：1、依法撤销（2013）渝高法民初字第00019号民事判决；2、判决支持长虹塑料厂在本案一审中对天龙公司提出的全部诉讼请求；3、本案的一审、二审诉讼费用及鉴定费均由天龙公司承担。本案二审开庭审理时，长虹塑料厂当庭将其上诉请求明确为：1、撤销一审判决第二项；2、改判一审判决第一项为支持长虹塑料厂在本案一审中对天龙公司提出的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费均由天龙公司承担；对其上诉状中所提的一审违反法定程序一项不再主张。事实和理由：1、一审判决关于逾期交房违约金的事实认定错误。（1）《开工通知》是合同约定交房时间的起算依据。2004年2月10日，天龙公司向长虹塑料厂出具《开工通知》，明确告知讼争项目已于2001年2月1日正式开工建设，根据《房屋联建合同》第6条约定，2005年8月1日为天龙公司履行交房义务的最终期限。（2）是否实际施工不影响天龙公司承担违约责任。《房屋联建合同》并未指明“工程动工之日”为项目建设阶段；天龙公司作为专业房地产开发公司，无论是否已取得完备的开工资质，一旦作出《开工通知》即应承担合同约定“工程动工”的法律后果；天龙公司的履行行为符合合同约定的“动工”概念；《房屋联建合同》无法履行的根本原因是天龙公司单方违约，其应承担法律后果。（3）一审判决与双方另案认定的事实存在矛盾。双方在重庆市第五中级人民法院的讼争案件，经审理法院认定本案讼争项目已于2004年2月1日正式动工，该事实认定是双方最终达成调解的前提。2、一审判决关于回购房损失的认定存在严重错误。（1）一审判决关于回购房义务附条件的认定存在错误，回购房条款和还建房条款共同作为讼争拆迁安置补偿法律关系中的组成部分，不存在附条件生效或附条件履行的事实及合同约定。（2）一审判决对回购房损失是否为可预见损失认定有误。法律规定的预见并非具体数值；争议双方对回购房面积约定有明确的计算方式；平街层回购房面积在合同签订时已能被确定，截至渝规建审（2007）南字第0422号文附图出具之日可以计算出回购房面积，双方达成调解协议的时间（2010年2月2日）应视为双方对涉及还建房特别是回购房交易的最近协议达成时点；天龙公司作为专业的房地产开发公司，有能力预见房价的上涨以及损失的产生。3、一审判决关于还建损失的认定明显不当。（1）长虹塑料厂已经履行了合同项下的全部义务，不应承担任何责任。（2）长虹塑料厂主观上不存在故意扩大损失的过失，损失的扩大系天龙公司单方所致，应由天龙公司负担。（3）评估咨询值显著低于实际损失。作为案涉项目另一被拆迁方，李茂荫就与本案相同拆迁位置的房屋拆迁安置补偿事宜与天龙公司讼争至法院，重庆高院作出生效文书（2014）渝高法民申字第01117号民事裁定书认定讼争房屋平街层价值为70000元/平方米，并以此为标准认定天龙公司应赔偿给李茂荫的损失。重庆凯弘资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称凯弘资产评估公司）就平街层房屋评估咨询价格仅为34970元，明显低于生效裁判确认的标准，一审判决据此对房产价值予以酌定，无法弥补长虹塑料厂的实际损失，应予纠正。
天龙公司答辩称，1、逾期交房违约金起算条件尚未成就，长虹塑料厂主张逾期交房违约金没有法律依据，一审判决不予支持完全正确。根据案涉协议的约定，逾期交房违约金的起算点是天龙广场三期工程动工之日。因重庆市国土资源和房屋管理局拒绝与天龙公司签订土地出让合同，工程无法动工，因此协议约定的逾期交房违约金起算的条件尚未成就。虽然天龙公司向长虹塑料厂发出了《开工通知》，但是双方于2005年签订的协议证明，双方都知道该《开工通知》记载的日期并不是实际动工的日期，直至2005年案涉地块仍处于未拆迁状态，长虹塑料厂对此也是明知的。长虹塑料厂主张逾期违约金已经经过生效判决的认可不符合事实，双方于2009年至2010年发生诉讼最终以调解方式结案，调解协议中未约定天龙公司支付逾期付款违约金，生效调解书中也没有认定天龙公司存在逾期交房的情形，因此不能证明天龙公司认可逾期交房的事实。2、一审判决对回购房约定的性质认定为附条件买卖有误，但是对回购房损失不予认定的结果是正确的，应予维持。长虹塑料厂上诉主张回购房面积能够确定没有事实依据。天龙公司既未获得土地使用权，更未获得规划部门就案涉地块核发的许可证，案涉地块不存在具有法律效力的规划图纸。因此，该图纸无法推定出合同正常履行时各楼层的具体面积。此外，该图纸所载面积为建筑面积，而案涉合同约定的还建面积、回购面积均为套内面积，因本案项目未实际建设，也不存在相应设计方案，即便能够确定总的建筑面积，也无法确定长虹塑料厂可以回购的套内面积。除李茂荫之外，案涉项目还涉及向诸多其他主体还建，长虹塑料厂不仅未能完成对其他还建面积的举证，反而将其他还建面积均视为0并以此计算回购面积，是完全错误的。此外，长虹塑料厂早已处于停产状态，其并未证明有能力购买可能存在的回购房，因此也不可能给长虹塑料厂造成任何损失。3、重庆高院计算还建房损失的依据明显偏高，长虹塑料厂主张按照另案判决计算还建房损失明显缺乏依据。案涉地块周边已建成门面房的市场价为每平方米20000元，该意见是法院在另案中委托评估机构所做鉴定结论，一审中委托评估机构所做的咨询结论明显偏高，不符合实际情况。长虹塑料厂据以主张的金额是在另案中由其他法院酌定的，并不是当地房地产价值的客观体现。
天龙公司上诉请求：1、依法撤销（2013）渝高法民初字第00019号民事判决；2、依法驳回长虹塑料厂的全部诉讼请求；3、依法判令长虹塑料厂承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、重庆高院认为政府规划调整等行为不构成情势变更，进而认定天龙公司解除合同违约是错误的。即便《房屋联建合同》及补充协议有效，但因本案发生了情势变更，法院应根据天龙公司的请求适用情势变更原则，确认天龙公司解除合同行为合法、理由正当。（1）第三人原因可能导致情势变更。本案发生了南坪东环高架路穿过该地块、政府规划调整、南坪街道办事处搬迁滞后以及由此导致的“政府储备用地”等客观情况；上述客观情况发生在《房屋联建合同》签订之后、履行完毕之前；天龙公司签约时无法预料到上述客观情况；上述客观情况不可归责于天龙公司，规划调整及重新挂牌并非天龙公司可以控制，而是取决于政府决策，政府部门也认可未按约签订出让合同并非天龙公司的责任；上述客观情况已导致《房屋联建合同》合同目的无法实现。（2）本案第三人原因实属“情势变更”，应适用情势变更原则解除合同，故根本不涉及《合同法》第121条的适用。（3）是否缴纳土地出让金与情势变更的认定没有关联性。没有缴纳土地出让金并不必然导致本案合同目的不能实现，即便天龙公司已缴纳土地出让金并取得土地使用权，政府部门也可按照相关规定调整规划或储备土地，即缴纳了土地出让金也无法限制政府调规等情势变更出现。2、重庆高院委托鉴定机构进行司法鉴定，但该机构却在鉴定条件不具备的情况下违规作出“咨询报告”，该“咨询报告”不能作为长虹塑料厂损失的证据使用，长虹塑料厂由于无法证明其损失应承担举证不能的后果。重庆高院参考前述“咨询报告”酌定长虹塑料厂的损失是错误的。3、长虹塑料厂应举证证明其损失，在长虹塑料厂未能证明其损失的情况下，重庆高院“酌定”损失缺乏法律依据，并且“酌定”的金额明显偏高，应予纠正。依据《合同法》第113条规定，应正确适用“可预见性”原则，严格限制长虹塑料厂可得利益的损失赔偿金额。长虹塑料厂应当预料到整个《房屋联建合同》内容都可能无法履行，因此还建房屋或回购房屋都是不可预见的，其损失不属于预期利益损失。在长虹塑料厂明知合同无法履行时，未采取措施防止自身损失的扩大，对自身损失的扩大部分负有责任。现长虹塑料厂仍可享受政府征收补偿，故其绝大部分利益可通过征收程序予以实现。长虹塑料厂的主要损失是房屋空置未使用的损失；而这些房屋均是年久失修的办公厂房，空置损失非常低。天龙公司并未取得任何利益，却按约提供过渡房供长虹塑料厂使用，并支付了300多万元过渡费。本案存在政府客观因素导致合同目的不能实现的情形，并非天龙公司恶意违约拒绝履行合同，法院应区分主观恶意违约及因第三方原因导致合同履行不能情形下的损失赔偿范围。天龙公司当庭提交补充上诉意见如下：1、一审判决认定房屋拆迁安置补偿合同中包含有附条件的房屋买卖关系适用法律错误，当事人之间关于房屋买卖事宜的约定欠缺合同成立的必要条件，依法不成立房屋买卖合同关系。案涉合同并未约定回购房屋的面积，而拟建的房屋没有进行任何规划设计，也未开工建设，各楼层面积及还建他人面积无法确定，天龙公司需出售给长虹塑料厂的房屋面积也无法确定。因此，案涉合同缺乏对房屋面积即标的物数量这一合同成立必要条件的约定，双方之间未就房屋买卖事宜成立合同。2、一审判决认定合同解除正确，但以天龙公司违约为由认定合同解除缺乏事实依据。天龙公司没有违约行为，合同无法继续履行是政府行政行为导致的，属于情势变更发展成不可抗力，天龙公司据此解除合同符合法律规定。案涉合同无法继续履行的直接原因是天龙公司未取得案涉地块土地使用权，已经不可能对案涉地块进行开发。天龙公司未取得土地使用权的原因是重庆市国土资源和房屋管理局拒绝按照2004年挂牌确认的结果与天龙公司签订土地使用权出让合同，天龙公司对此不存在任何过错。案涉协议目前处于法律上和客观上均无法履行的状态，这一状态是协议签订后的情势发生变化，最终因政府行政行为和国家法律变化等不可抗力造成的，天龙公司对合同无法履行的后果没有任何过错，有权解除案涉协议。3、重庆高院确定赔偿金额时未全面准确适用可预见性规则及损益相抵原则。（1）根据可预见性规则，天龙公司应当预见到的情形是指在合同签订时，根据当时的认识能力和水平所能预见的后果。因此，天龙公司可预见的损失范围应是在2007年时不能返还房屋的损失。重庆高院单纯以目前房屋的市场价格作为计算损失的依据，超出了天龙公司签订合同时可预见的范围。（2）在确定长虹塑料厂的损失时，还应考虑假定长虹塑料厂根据合同约定获得房屋需要付出的必要税费成本，各类税费成本可能高达2000万。综上，一审判决在认定天龙公司是否违约，以及确定赔偿金额时适用法律错误。天龙公司未违反案涉协议约定，不应承担赔偿责任。即使天龙公司应当赔偿长虹塑料厂，也应在确定可得利益类型的基础上，全面适用可预见性规则和损益相抵规则加以计算。
长虹塑料厂答辩称，1、天龙公司主张本案发生情势变更的主张不能成立。天龙公司所称的高架路项目其在签订讼争合同及竞得讼争土地使用权前已明知，并非其所称属于情势变更事由。政府规划调整系基于天龙公司申请而发生，且在讼争合同相关补充协议（包括调解协议）签订前已确定，不构成情势变更事由，也不是天龙公司违约的理由，更非其竞得资格被取消的原因。对于丧失土地使用权所导致的讼争合同无法继续履行的后果，天龙公司知悉并以单方违约行为表明自愿承担。天龙公司未按期缴纳出让金是政府取消其竞得资格，收回土地的根本原因，天龙公司在土地使用权竞得后因违约所导致的讼争合同无法履行，不属于情势变更事由。2、天龙公司关于损失金额的上诉理由不能成立。（1）评估咨询报告平街层价值显著低于已生效判决认定标准。（2）天龙公司就损失金额认定的上诉理由不能成立。在合同履行过程中，长虹塑料厂没有任何违约行为，讼争合同无法履行系天龙公司单方违约所致，天龙公司应赔偿其违约导致长虹塑料厂无法获得还建房及回购房的损失。《房屋联建合同》及相关补充协议已就还建房面积、单价等及回购房面积计算方式等做了详细约定。长虹塑料厂积极维护自身权益，多次催告天龙公司履约。并于2009年向天龙公司提起诉讼，天龙公司所称长虹塑料厂未尽减损义务无事实依据。长虹塑料厂可享受政府征收补偿属于行政补偿，其与天龙公司就拆迁安置补偿事宜达成协议属于民事法律关系，两者属不同法律关系，不能因政府补偿免除违约方的责任。涉案合同无法履行导致的损失，关系到长虹塑料厂因拆迁关闭后员工的安置问题，天龙公司曲解了长虹塑料厂的损失。
长虹塑料厂向重庆高院起诉请求：长虹塑料厂与天龙公司签订的有关房屋拆迁安置补偿事项的合同及相关协议合法有效，双方均应严格按照约定履行各自义务。天龙公司在不具备约定和法定解除条件的情形下，单方通知长虹塑料厂解除合同，其解除行为不应当具有法律效力。长虹塑料厂已于2004年初履行了合同约定的主要义务（即移交土地、房屋及其权证），而天龙公司至今未履行其作为对价的还房（包括直接还房及回购房屋）义务，却通知长虹塑料厂解除双方合同，明确表示不履行其合同义务。天龙公司不履行合同义务的行为导致长虹塑料厂在近八年的时间里不能按约获得还房并对其进行占有、使用、收益等，给长虹塑料厂造成了巨大损失，天龙公司应依约承担支付逾期还房违约金的责任，并应依法承担不能向长虹塑料厂还房的损失赔偿责任，使长虹塑料厂利益达到合同正常履行情形下的应有程度。请求：1、确认天龙公司于2013年3月28日发函解除双方于2002年12月6日签订的《房屋联建合同》及相关补充协议的行为无效；2、天龙公司向长虹塑料厂支付逾期还房的违约金（从2010年2月1日开始计算，按照合同约定的每日4000元的标准，计算到天龙公司履行完毕下述第3项诉讼请求之日止：暂计算至2013年6月21日为494万元）；3、天龙公司赔偿长虹塑料厂因天龙公司不履行合同约定的还房义务（包括直接还房及长虹塑料厂按约定价格回购房屋）而遭受的损失2亿元（具体金额，以天龙公司应还前述房屋的现有市场评估价值扣减其中回购房的价款余额后的数据为准）；4、本案诉讼费用由天龙公司承担。
重庆高院一审经审理查明：2002年12月6日，长虹塑料厂（甲方）与天龙公司（乙方）签订《房屋联建合同》，该合同第一条约定，乙方将南坪正街42号（原长虹塑料厂）以及南坪街道办事处、金星西服制衣公司等纳入统一规划开发；第二条约定，乙方投资建设，具体规划、投入、工程操作等由乙方全权负责；第三条约定，甲方投入现有土地4141平方米、地上建筑物2626平方米和无证建筑约205平方米，甲方丧失前述土地和房屋的所有权，并同时将房屋及土地的税费关系转给乙方承担；第四条第1款约定，乙方负责该工程全部资金、规划、设计、工程建设、房屋竣工验收合格等全部项目；第四条第3款约定，乙方完成以下产权交接作为甲方的投入回报，乙方负责办理属于甲方的产权关系，产权关系的移交日期即甲、乙双方过渡费的终止日期，面积计算以建筑面积为淮，不含公摊，具体移交项目是：A、平街层门面：地面标高与前正公路标高相近并相接，甲方分得建筑面积为650平方米，其余的平街层除去南坪街道办事处、金星服装厂及其它还建面积之外，由甲方按4800元／平方米全部回购；B、车库和库房：位置在平街层以下的二层，层高5.1米，有独立的车道进入库房，车道宽度6米，建筑面积为2000平方米；C、办公房：位于平街层以上二层，面积为700平方米；D、住房：位于建筑顶层，面积为300平方米，每套150平方米；E、地下停车位4个；第四条第5款约定，房屋产权由乙方负责代办，相关费用由双方按规定缴纳；第四条第6款约定，交房时间：从本合同签订之日起，甲方立即将此合同所指房产证和国土证移交给乙方，完成两证交接手续甲方即丧失该房屋和土地所有权。两证移交之日起四个月内，甲方完成搬迁。乙方向甲方交还房屋和相关产权关系的时间：从本工程动工之日起交房时间不得大于18个月；第四条第7款约定，违约责任：如乙方不能准时交房，其超期交房违约金以2000元/天计算，如交房时间超过24个月其交房违约金以4000元／天计算，由乙方付给甲方。
2003年4月18日，重庆市南岸区人民政府召开专题会议，研究南坪东环路片区改造事宜，天龙公司派人参会。此次专题会议议定：南坪东环路片区改造范围包括南坪街道办事处、长虹塑料厂、金星西服制衣公司、南坪正街137、139号，天龙公司作为项目业主要力争在2003年4月30日前完成办理规划、国土红线，规划设计方案，立项，拆迁评估及拆迁方案等工作，南坪东环路由区建委城建投资公司委托天龙公司作为项目业主。2003年5月14日，南岸区发展计划委员会向南坪街道办事处和天龙公司发出南计发〔2003〕106号《南岸区计委关于天龙广场三期工程立项的批复》，同意南坪街道办事处与天龙公司联建的天龙广场三期工程立项，该批复载明：建设地址为南岸区南坪街道办事处、长虹塑料厂、金星西服制衣公司、及南坪正街137号、139号片区，拆迁范围为南岸区南坪街道办事处、长虹塑料厂、金星西服制衣公司及南坪正街137号、139号片区。
2004年2月9日，长虹塑料厂（甲方）与天龙公司（乙方）签订《房屋使用协议》，约定：在乙方尚未移交甲方应归还的产权房之前，乙方将天龙广场门面21号交给甲方使用，在乙方未移交甲方产权房之前，乙方免收甲方租金和物管费，乙方归还甲方全部合同规定的产权房后，甲方应将该房立即退还乙方。长虹塑料厂至今仍在使用该门面房。
2004年2月10日，天龙公司向长虹塑料厂发出《开工通知》，称：长虹塑料厂与天龙公司联合建设的天龙广场三期工程已于2004年2月1日正式开工建设。同日，长虹塑料厂将南区字第55283号房屋所有权证（房屋位于南岸区南坪正街42号）、南区字第00705号房屋所有权证（房屋位于南岸区南坪正街161号）、南国用（2000）字第10116号国有土地使用证（土地位于南岸区南坪正街42号）、南国用（99）字第4341号国有土地使用证（土地位于南岸区南坪正街137号）共计四本产权证件移交给天龙公司，天龙公司出具了收条。
2004年3月8日，长虹塑料厂与天龙公司办理了关于天龙公司进驻长虹塑料厂（南坪正街42号）的交接事项，双方未办理相关房屋的产权转移登记，后南区字第55283号房屋所有权证、南区字第00705号房屋所有权证所载房屋被拆除。
2004年6月5日，重庆市国土资源和房屋管理局作出渝国土房管资（2004）89号重庆市国土房管局国有土地使用权挂牌出让确认通知书，确认天龙公司以土地出让价金4869万元获得南坪正街地块（包括天龙公司负责拆迁的长虹塑料厂在内）的开发使用权。该确认通知书载明：天龙公司在收到本通知书10日内到重庆市国土资源和房屋管理局缴纳土地出让金2435万元，2004年9月1日前缴纳土地出让金2434万元。天龙公司必须在签发本通知书后90日内与重庆市国土资源和房屋管理局签订《国有土地使用权出让合同》……如天龙公司逾期未到重庆市国土资源和房屋管理局缴纳土地出让金及办理相关手续，重庆市国土资源和房屋管理局将取消天龙公司的竞得资格，并由天龙公司承担损失赔偿责任，天龙公司所缴纳的保证金也不予退还。天龙公司缴纳了10％的保证金，未按该确认通知书规定的时间和金额缴纳土地出让金，也未在规定的时间与重庆市国土资源和房屋管理局签订《国有土地使用权出让合同》，至今未取得该宗土地的使用权。
2004年9月13日，长虹塑料厂（甲方）与天龙公司（乙方）签署《更正说明》，将原《房屋联建合同》第四条第3款B项中“位置在平街层以下第二层”更正为“位置在平街层以下第一层”。2004年12月30日，长虹塑料厂（甲方）与天龙公司（乙方）又签署了《合同更正说明》，约定：1、将乙方返还给甲方的全部面积，平均分配在平街层，平街层相联的负一层和平街层相联的正一层；2、乙方返还给甲方的4个停车位，折合为120平方米返还给甲方，返还位置为平街层、正一层和负一层，乙方不再返还停车位给甲方；除返还位置和停车位发生变化外，《房屋联建合同》其它条款均有效。
天龙公司分别于2006年1月7日支付给长虹塑料厂10万元、2007年3月9日支付给长虹塑料厂15万元、2007年11月12日支付给长虹塑料厂41410元，共计291410元。
2007年11月9日，重庆市南岸区人民政府向重庆市国土资源和房屋管理局发出《重庆市南岸区人民政府关于恳请同意签订南坪正街地块土地出让合同的函》（南岸府发〔2007〕156号），该函载明：由于南坪东环高架路穿过地块及规划调整等多种原因，导致天龙公司没有及时与贵局签订《土地出让合同》。有关情况如下：一是建设南坪东环高架路造成时间延误。为了缓解南坪转盘交通拥堵状况，加快实施主城畅通工程，我区计划建设东环高架路。由于该道路要经过天龙公司正在开发的天龙广场项目，经双方商定，由天龙公司出资2500万元建设东环高架路，政府将南坪正街地块的土地出让金及配套费返还给天龙公司作为补偿。目前，东环高架路已由天龙公司建成，为市政基础设施建设作出了积极贡献，但南坪正街地块开发建设因此滞后。二是地块整合调规占用了较长时间。南坪东环路穿越了贵局下属的重庆康居物业发展有限公司（以下简称康居公司）宏声花园项目和天龙公司南坪正街地块项目。由于东环高架路规划建设在后，康居公司所属的宏声花园项目规划方案必须作出调整，用地面积和建筑规模减少。后贵局与我区商定，决定将两个项目合二为一，由天龙公司统一实施建设，在用地面积减少的情况下，为了不降低建筑总量，将整合后的项目容积率统一调整成8.5，并报市政府获得批准。目前两家公司合作项目进展顺利，天龙公司已先行将康居公司所属的五栋高层全部建好，并已于2007年12月30日竣工交房。但由于项目整合、调规等花费了一年多时间，影响了南坪正街地块项目开发进程。三是南坪街道办事处机关办公楼迁建滞后。按照确认通知书的要求，天龙公司负责南坪街道办事处及长虹塑料厂等单位的拆迁。为进一步改善和提升我区基层政府机关的办公条件和形象，我区决定将南坪街道办事处机关办公楼迁建至天龙公司与康居公司合作项目E栋。由于合作项目整合、调规占用了较长时间，E栋2007年9月30日方才封顶，由此导致南坪街道办事处搬迁及南坪正街地块拆迁工作延期，并影响了项目总体开发进程。鉴于该项目延迟建设存在的上述客观影响因素，考虑到南坪正街地块的摘牌单位—天龙公司前期对实施东环高架路建设、协调与康居公司的用地矛盾及南坪街道办事处机关大楼迁建作出了积极贡献。特商请贵局从支持我市市政基础设施建设、构建和谐社会出发，同意按《确认通知书》明确的条件，尽快与天龙公司签订土地出让合同。
2008年4月19日，重庆市南岸区人民政府向重庆市国土资源和房屋管理局发出《重庆市南岸区人民政府关于商请同意退还南坪正街地块土地中标保证金的函》（南岸府函〔2008〕52号）。该函以南岸府发〔2007〕156号函同样的理由，商请重庆市国土资源和房屋管理局退还天龙公司交纳的地块中标保证金487万元(不计利息)，并原则赞同重庆市国土资源和房屋管理局要求重新挂牌公示的意见。
2009年12月9日，重庆市南岸区人民政府向重庆市人民政府发出南岸府文〔2009〕114号《关于恳请同意回购南坪街道办事处片区旧城改造项目部分地块的请示》。载明：为切实解决该项目久拆未建的诸多历史遗留问题，加快区域旧城改造工程，恳请市政府同意按照市规划局原已审批的建设方案和容积率，由南岸区人民政府业主公司——重庆市南发城建发展有限公司回购和继续实施南坪街道办事处片区旧城改造项目剩下的南坪正街地块F、G、J栋工程，并由我区负责工程所在地块的储备整治和剩余房屋的拆迁，补交2004年挂牌时未及时交纳的土地出让金。
2010年9月7日，重庆市人民政府向南岸区人民政府作出《重庆市人民政府关于重庆市南发城建发展有限公司土地储备的批复》同意将南岸区南坪正街地块，土地面积为11729平方米的国有土地交由重庆市南发城建发展有限公司进行整治储备，储备范围内的土地，未经原批准机关批准，任何单位，不得擅自出让、划拨。对储备范围内的国有土地，在实施整治时应按有关规定收回原土地使用者的土地使用权，作好拆迁安置工作，确保社会稳定，并加快土地整治进程。储备土地经整治后，交由市土地行政主管部门按规划依法组织招标拍卖或挂牌出让。
2009年2月17日，长虹塑料厂以天龙公司未按合同约定安置房屋为由向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求天龙公司支付逾期还房违约金，从2005年8月1日起至2006年1月31日止按照每天2000元计算，从2006年2月1日起至天龙公司实际向长虹塑料厂交还全部房屋之日止按照每天4000元计算。该案经重庆市第五中级人民法院审理认为：天龙公司与长虹塑料厂签订的《房屋联建合同》其合同性质系名为联合开发实为拆迁还建。长虹塑料厂要求天龙公司承担逾期还房违约金责任的诉讼请求成立，予以支持。遂判决天龙公司于判决生效后五日内支付长虹塑料厂在判决生效时已到期的逾期还房违约金（该违约金从2005年8月1日起至2006年2月1日止,按照每天2000元计算，从2006年2月1日起至天龙公司实际向长虹塑料厂交还全部房屋之日止按照每天4000元计算；并应扣除天龙公司已经支付给长虹塑料厂的291410元）。
天龙公司不服该案一审判决，向重庆高院提起上诉。二审中，经重庆高院主持，双方达成调解协议：一、截止到2010年1月31日，长虹塑料厂同意天龙公司支付拆迁安置补偿费300万元。二、在本协议签订的同时天龙公司向长虹塑料厂支付现金100万元，（2010年2月4日支付60万元、逾期支付罚金10万元，2010年3月5日前支付40万元、逾期支付罚金10万元），剩余200万元作为长虹塑料厂向天龙公司履行双方2002年12月6日签订的《房屋联建合同》约定所支付给天龙公司的回购房屋定金，本协议签订时，天龙公司向长虹塑料厂出具《收据》。三、天龙公司向长虹塑料厂出具缴纳购房定金200万元的《收据》作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。四、一审案件受理费67800元，由天龙公司承担。该调解协议经重庆高院确认并制作了（2010）渝高法民终字第6号民事调解书。天龙公司支付了前述拆迁安置补偿费300万元（其中100万元直接支付给长虹塑料厂、另外200万元冲抵长虹塑料厂支付的回购房屋定金，并因此向长虹塑料厂出具了200万元的收据）。
2011年12月，长虹塑料厂书面致函天龙公司，催促天龙公司继续及时全面履行合同义务。
2013年4月11日，天龙公司向长虹塑料厂发出《解除<房屋联建合同>的告知函》（该函落款时间为2013年3月28日）。提出解除双方于2002年12月6日签订的《房屋联建合同》及《补充合同》等与联建合同相关联的补充协议，天龙公司在函中表示愿意配合长虹塑料厂与区政府房屋征收办商谈拆迁补偿等事宜。
2013年8月27日，重庆市南岸区房屋征收中心作出南岸征收函〔2013〕42号《关于协商征收补偿事宜的函》，该函载明：经市政府批准，南岸区人民政府决定对南坪正街片区进行旧城改造，为此，依法征收纳入改造范围的房屋及其土地并给予公平补偿。长虹塑料厂位于南坪正街42号、南坪正街137号、南坪正街161号的房屋在南坪街道办事处市容市貌整治过程中已经灭失，但仍在此次征收红线范围内，长虹塑料厂相关房地产权证书并未注销，其相关权属仍然存在，我中心将依法征收长虹塑料厂上述房屋及其土地并按规定给予补偿。我中心将在征求被征收人意见的基础上拟定征收补偿方案。现函告长虹塑料厂于2013年9月10日前派人与我中心协商征收补偿事宜。长虹塑料厂称未收到该函，也未与重庆市南岸区房屋征收中心协商征收补偿事宜。
在本案审理过程中，经天龙公司申请，重庆高院向重庆市南岸区国土资源管理分局去函调查南岸区南坪正街42号〔南国用（2000）字第10116号国有土地使用权证〕、南岸区南坪正街137号〔南国用（99）字第4341号国有土地使用权证〕、南岸区南坪正街161号的土地使用权人及土地使用权状况。重庆市南岸区国土资源管理分局复函：1、南国用（2000）字第10116号《国有土地使用权证》土地使用权人为长虹塑料厂，土地座落为南岸区南坪正街42号（原南坪正街161号），土地面积4141平方米，土地用途为工业，土地使用权类型为划拨。该证有833平方米土地现已变为市政道路及人行通道，长虹塑料厂未到我局申请土地变更登记。2、南国用（99）字第4341号《国有土地使用权证》土地使用权人为长虹塑料厂，土地座落为南岸区南坪正街137号，土地面积1128平方米，土地用途为住宅，土地使用权类型为划拨，该宗地系该厂职工集资房工程竣工后办理的分割变更登记。
重庆高院向重庆市国土资源和房屋管理局调查南坪正街地块有关情况。重庆市国土资源和房屋管理局复函：1、关于天龙公司至今未取得该地块土地使用权的问题。2004年4月30日，我局对南岸区南坪正街地块11729平方米国有建设用地使用权出让公告。2004年6月1日，天龙公司以挂牌出让方式竞得该宗地，土地成交价款为4869万元。2004年6月5日，我局核发《国有土地使用权挂牌出让确认通知书》（渝国土房管资〔2004〕89号，以下简称通知书），约定天龙公司在收到本通知书10日内缴纳土地出让价款2435万元；2004年9月1日前缴纳剩余土地出让价款2434万元。由于该宗地按出让时相关政策系“毛地”出让。2008年4月19日《重庆市南岸区人民政府关于商请同意退还南坪正街地块土地中标保证金的函》中明确了该地块涉及南坪街道办事处、长虹塑料厂、重庆金星西服制衣公司等拆迁，因南坪东环高架路穿过该地块及规划调整等多种原因，天龙公司未能按照通知书约定期限支付土地价款，未与我局签订出让合同。因长时间未支付土地价款并完善国土手续，南岸区人民政府认可该宗地需重新“招拍挂”出让，商请我局退还天龙公司报名时已缴纳的竞买保证金。我局2008年第11次土地交易专题会议讨论同意了南岸区人民政府意见，并于2008年6月12日以退还该公司缴纳的487万元竞买保证金的方式取消了天龙公司的竞得资格。我局已取消天龙公司竞得资格，退还了天龙公司已缴纳的竞买保证金，天龙公司未能取得该地块的土地使用权。2、关于该地块明确的土地使用权人及土地使用状况的问题。2010年9月7日，经市政府批准同意，将该地块11729平方米国有土地交由重庆市南发城建发展有限公司储备整治（《重庆市人民政府关于重庆市南发城建发展有限公司土地储备批复》渝府地〔2010〕807号）。由于重庆市南发城建发展有限公司未完成该宗地房屋拆迁安置工作，尚未重新招拍挂出让，目前该宗地无土地使用权人。3、关于该地块是否会再次进行招拍挂，天龙公司是否还可以参加竞拍，重新取得该地块的土地使用权的问题。该地块完成拆迁整治达到土地供应条件后，由南岸区提出申请，我局将按相关规定重新启动招拍挂程序。按照招拍挂相关政策法规，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织（除法律、法规另有规定外）均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。届时，若天龙公司符合申请资格，可以参加竞拍。
重庆高院向重庆市南岸区人民政府去函调查天龙公司未签订土地出让合同的原因等情况。南岸区人民政府复函：南岸区人民政府于2007年11月9日以南岸府函〔2007〕156号函，商请重庆市国土资源和房屋管理局同意签订南坪正街地块土地出让合同。以南岸府函〔2008〕52号向重庆市国土资源和房屋管理局商请退还南坪正街地块土地中标保证金，以南岸府文〔2009〕114号请示重庆市人民政府同意储备整治南坪正街地块。天龙公司未与重庆市国土资源和房屋管理局签订合同的原因是该局提出“因挂牌时间较早，建议重新挂牌公示”。天龙公司未按期缴纳土地出让金，其原因是项目合并、规划调整及南坪街道办事处搬迁滞后等多种因素影响。
重庆高院向重庆市南岸区房屋管理局去函调查有关长虹塑料厂的征收补偿情况。重庆市南岸区房屋管理局复函：由于长虹塑料厂原房屋所在地块，在“南坪正街片区旧城改造项目”拟出让范围内，我区对其只能按现行政府征收补偿政策标准执行，已灭失的房屋可按权属登记的用途和结构补偿。
重庆高院经审查认为，天龙公司于2013年4月11日向长虹塑料厂发函解除双方所签《房屋联建合同》及补充协议的行为有效，并向长虹塑料厂释明。长虹塑料厂变更诉讼请求为：1、判决天龙公司向长虹塑料厂支付逾期还房违约金（从2010年2月1日起按每日4000元标准计算至判决或调解生效之日止）。2、判决天龙公司赔偿因合同无法履行被迫解除而导致长虹塑料厂不能取得合同约定的直接还房及按约定价格回购房屋而遭受的损失2亿元（具体金额以前述房屋的现有市场评估价值扣减其中回购房的价款余额后的数据为准）。
经长虹塑料厂申请，重庆高院委托凯弘资产评估公司对长虹塑料厂和天龙公司签订的《房屋联建合同》及补充协议约定的还建房及回购房的现有市场价值进行评估。凯弘资产评估公司于2015年6月25日作出房地产咨询性估价报告书（重凯弘〔2015〕鉴咨第1号），评估结果：还建部分评估价值69687900元，回购部分评估价值101346900元，合计170803000元。长虹塑料厂认为该评估价值过低，请求人民法院酌情调高；天龙公司认为评估价值明显高于目前可以类比的标的物，不应采信该咨询性估价报告书。
重庆高院认为，本案有五个争议焦点：一、《房屋联建合同》及补充协议的性质；二、《房屋联建合同》及补充协议的效力；三、天龙公司解除行为的效力；四、天龙公司是否应当承担逾期交房违约金；五、天龙公司是否应当赔偿长虹塑料厂因履行合同不能所造成的损失及损失金额的确定。
一、关于《房屋联建合同》及补充协议的性质问题
重庆高院认为，双方签订的《房屋联建合同》及补充协议名为房屋联建合同，实为房屋拆迁安置补偿合同，房屋拆迁安置补偿合同中包含有附条件的房屋买卖关系，但房屋买卖并非独立的合同。主要事实和理由：1、前案对双方签订的《房屋联建合同》及补充协议性质的定性。2009年2月17日，长虹塑料厂曾基于双方所签《房屋联建合同》及补充协议提起诉讼，请求天龙公司支付违约金及赔偿损失，该案一、二审所确定的案由均为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。2、双方签订的《房屋联建合同》及补充协议不符合联建合同特征。联建合同的特征是共同投资、共享利润、共担风险。本案双方当事人所签订的《房屋联建合同》及补充协议虽然约定天龙公司投入全部资金，长虹塑料厂投入土地及地上建筑物，同时约定长虹塑料厂应当分得和回购约定之房屋，但并未约定长虹塑料厂承担风险，不具有共担风险的联合开发特征。3、双方签订的《房屋联建合同》及补充协议具有房屋拆迁安置补偿关系的特征。双方签订的《房屋联建合同》第四条第3款约定，天龙公司完成以下产权交接作为长虹塑料厂的投入回报，并负责办理属于长虹塑料厂的产权关系，产权关系的移交日期即双方过渡费的终止日期。而双方于2004年2月9日签订的《房屋使用协议》约定，天龙公司在未按约定交房之前，提供天龙广场门面给长虹塑料厂使用，不收租金和物管费。应当视为双方对拆迁安置过渡房的约定。以上关于过渡费及过渡用房的约定，符合房屋拆迁安置补偿合同的特征。4、天龙公司和长虹塑料厂符合拆迁人和被拆迁人的特征。从合同签订时的具体情况看，当时南岸区人民政府召开专题会议明确天龙公司作为项目业主，要求天龙公司力争在2003年4月30日前完成办理规划、国土红线，规划设计方案，立项，拆迁评估及拆迁方案等工作，重庆市南岸区发展计划委员会亦批复同意天龙广场三期工程立项。以上事实表明政府认可天龙公司的拆迁人资格，而长虹塑料厂位于该项目拆迁范围，属于被拆迁对象。因此，天龙公司与长虹塑料厂具有拆迁人和被拆迁人的特征。5、《房屋联建合同》中关于回购房屋的约定是房屋拆迁安置补偿法律关系中的一部分内容，不可能脱离拆迁安置法律关系单独成立。因此，不能作为独立的房屋买卖合同。
二、关于《房屋联建合同》及补充协议的效力问题
重庆高院认为，双方签订的《房屋联建合同》及补充协议合法有效。主要事实和理由：1、《房屋联建合同》及补充协议系天龙公司与长虹塑料厂的真实意思表示。2、天龙公司虽未取得拆迁许可证，但其拆迁行为政府是认可的，而长虹塑料厂亦属于被拆迁对象，双方签订的房屋拆迁安置合同未违反法律、行政法规关于效力的强制性规定，应当认定为有效。
三、关于天龙公司解除合同行为的效力问题
重庆高院认为，天龙公司的解除合同行为有效。主要事实和理由：1、《房屋联建合同》及补充协议虽然有效，但已不能继续履行，其合同目的已无法实现。2003年5月14日，重庆市南岸区发展计划委员会批复同意天龙广场三期项目立项，由天龙公司和南坪街道办事处联建，该项目的拆迁范围包括长虹塑料厂、南坪街道办事处、金星西服制衣公司及南坪正街137号、139号片区。土地出让按当时政策仍系毛地出让而非净地出让，由开发商完成拟出让土地的拆迁工作，天龙公司作为拆迁人与被拆迁人长虹塑料厂签订了《房屋联建合同》及补充协议。重庆市国土资源和房屋管理局给重庆高院的复函也载明，天龙公司虽于2004年6月5日以土地出让价金4869万元获得南坪正街地块（包括长虹塑料厂在内）的开发使用权，但天龙公司未按照约定期限支付土地价款，未与重庆市国土资源和房屋管理局签订出让合同。重庆市国土资源和房屋管理局已退还天龙公司缴纳的竞买保证金，并取消了天龙公司的竞得资格。2010年9月7日，经重庆市人民政府批准同意，将该地块交由重庆市南发城建发展有限公司储备整治，由于重庆市南发城建发展有限公司尚未完成该宗地的房屋拆迁安置工作，该宗地尚未重新招拍挂出让。以上事实表明，在天龙公司提出解除合同之时，天龙公司未能取得该宗地的土地使用权，已不可能继续履行对长虹塑料厂的拆迁安置义务，故房屋拆迁安置的合同目的亦不可能实现。同时，从重庆市南岸区房屋征收中心作出的《关于协商征收补偿事宜的函》来看，对长虹塑料厂的征收补偿工作已由重庆市南岸区房屋征收中心负责，天龙公司亦不可能继续作为该宗地的拆迁人进行拆迁安置工作。2、虽然天龙公司未缴纳土地出让金，对其未取得土地使用权存在过错，但在合同无法继续履行，合同目的不能实现的情形下，有权提出解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。该项规定并未明确解除权必须由另一方当事人行使，也未禁止迟延履行债务或者有违约行为的当事人一方行使解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，由于双方签订的《房屋联建合同》及补充协议确已无法继续履行，合同目的已不能实现，若不解除合同，明显不利于双方，加之长虹塑料厂亦未积极行使其解除权，基于此，天龙公司行使解除权并不违反法律规定，其解除行为有效。同时，天龙公司关于其解除合同是基于情势变更的抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更系合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。本案中，天龙公司未取得涉案土地使用权的直接原因系天龙公司未按时缴纳土地出让金。虽然客观上也存在南坪东环高架路穿过该地块及规划调整等原因，但上述原因属于案涉合同外第三人的原因，而非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。
四、关于天龙公司是否应当承担逾期交房违约金的问题
重庆高院认为，天龙公司不应当承担逾期交房违约金。主要事实和理由：双方合同约定的交房时间为：从本工程动工之日起交房时间不得大于18个月。虽然天龙公司于2004年2月10日向长虹塑料厂发出《开工通知》称：“长虹塑料厂与天龙公司联合建设的天龙广场三期工程已于2004年2月1日正式开工建设。”但客观事实是天龙公司并未取得本案所涉土地使用权，工程项目并未实际施工，合同约定的交房条件尚未成就。故对长虹塑料厂逾期交房违约金的诉讼请求重庆高院不予支持。
至于天龙公司提出长虹塑料厂的此项诉请属重复诉讼的问题。重庆高院认为，虽然长虹塑料厂曾于2009年2月17日向重庆市第五中级人民法院起诉请求天龙公司支付逾期交房违约金（从2009年2月1日起至实际向长虹塑料厂交还全部房屋之日止），该项诉请与本案起诉的逾期交房违约金诉请相同，但该案二审系调解结案，调解主要内容为：截止到2010年1月31日止，天龙公司补偿长虹塑料厂拆迁安置补偿费300万元。长虹塑料厂并未放弃有关逾期交房违约金的其他诉讼请求。而本案中，长虹塑料厂请求的逾期交房违约金系从2010年2月1日起算，不属于重复诉讼，故天龙公司关于重复诉讼的抗辩理由不能成立。
五、关于天龙公司是否应当赔偿长虹塑料厂因合同不能履行所造成的损失及损失数额的确定
重庆高院认为，由于合同无法继续履行，合同目的不能实现，天龙公司的解除行为有效，双方签订的《房屋联建合同》及补充协议于2013年4月11日，即天龙公司解除告知函到达长虹塑料厂时解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，长虹塑料厂在合同签订后即将其相关的土地、房屋权证和房屋交给天龙公司，履行了其作为拆迁人应尽的义务，虽然房屋所有权及土地使用权均未过户至天龙公司名下，但从本案查明的事实来看，天龙公司未取得案涉土地的使用权，直接原因系天龙公司未缴纳土地出让金，故而未能与重庆市国土资源和房屋管理局签订土地出让合同。合同不能履行的原因系因天龙公司，天龙公司应当承担相应的违约责任，赔偿长虹塑料厂因合同不能履行给其造成的损失。至于天龙公司提出的南坪东环高架路穿过该地块及规划调整等原因，因系合同外第三人的原因，不能成为天龙公司基于案涉合同所应承担的违约责任的免责事由，应由天龙公司与合同外第三人另行协商解决。
关于损失数额。重庆高院综合全案，充分考量以下因素，予以酌定：1、还建房损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方签订合同时，对于还建房的具体位置、面积进行了明确的约定。虽然由于天龙公司原因导致合同无法继续履行，房屋至今未能修建，但双方当事人在签订合同时对于长虹塑料厂应得还建房是有预见的，天龙公司是能够预见到其不履行可能造成的还建房损失后果。因此还建房的损失应当作为本案酌定损失数额的重要考量因素。由于还建房至今未建，其损失可以参照还建房的评估价值予以酌定。诉讼中，重庆高院委托凯弘资产评估公司对还建房价值进行了评估，凯弘资产评估公司向重庆高院出具了咨询性估价报告书，虽然双方对于评估结果各执己见，但凯弘资产评估公司作为有资质的评估机构，在没有证据证明其估价程序和方法有违相关规范的情况下，其提供的咨询性估价报告可以作为还建房价值的参考。至于长虹塑料厂提出的回购房损失，由于双方约定的回购房是附条件的，回购房面积须除去南坪街道办事处、金星服装厂及其它的还建面积。由于南坪街道办事处、金星服装厂以及其他还建面积在签订合同时并不能确定，也即双方当事人在签订合同时对回购房面积是无法确定的，回购房损失亦是无法预见的。因此，长虹塑料厂提出的回购房损失并不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的预期利益损失。2、拆迁补偿收益。长虹塑料厂作为对被征收对象，仍可享有政府的拆迁补偿收益，该收益可以填补长虹塑料厂部分损失。3、在合同履行过程中，天龙公司为长虹塑料厂提供的过渡房，支付的拆迁安置补偿等费用，亦可填补长虹塑料厂部分损失。4、长虹塑料厂对案涉合同无法履行应当有所预见，并及时提出解除合同，以避免损失的扩大。5、天龙公司在案涉合同履行过程中并未获益。6、合同未能履行确实存在政府规划调整等客观因素。
综上，重庆高院从损益相当，平衡双方当事人的利益角度出发，对于天龙公司应当赔偿长虹塑料厂因合同不能履行所造成的损失数额酌定为3500万元。对于长虹塑料厂提出的其他诉讼请求，重庆高院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：1、天龙公司于判决生效之日起15日内赔偿长虹塑料厂损失3500万元；2、驳回长虹塑料厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1066500元，由长虹塑料厂负担746550元，天龙公司负担319950元。鉴定费146500元，由长虹塑料厂负担102550元，天龙公司负担43950元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩情况，二审审理的争议焦点为：一、天龙公司解除合同后，长虹塑料厂主张的逾期交房违约金、还建房损失、回购房损失的认定问题。包括天龙公司主张的咨询报告能否作为证据使用，以及重庆高院酌定损失数额是否合理的问题。二、天龙公司解除合同是否构成违约。
一、关于天龙公司解除合同后，长虹塑料厂主张的逾期交房违约金、还建房损失、回购房损失的认定问题
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中计算天龙公司因合同不能履行给长虹塑料厂造成的损失范围时，应按照法律规定处理。
1、关于逾期交房违约金的问题。本院认为，根据《房屋联建合同》第四部分乙方（天龙公司）责任第6项交房时间约定“……乙方向甲方交还房屋和相关产权关系的时间：从本工程动工之日起交房时间不得大于18个月”。虽然天龙公司于2004年2月10日向长虹塑料厂发出《开工通知》，称：长虹塑料厂与天龙公司联合建设的天龙广场三期工程已于2004年2月1日正式开工建设。根据法律规定，建设工程开工前，建设单位应当向建设行政主管部门申领施工许可证，而申领施工许可证应当具备的首要条件是已经办理该建筑工程用地批准手续。客观上因天龙公司一直都未取得案涉地块的土地使用权，所以天龙广场三期工程并未实际施工。因此，合同约定的交房条件尚未成就，天龙公司不应当承担逾期交房违约金，长虹塑料厂的此项主张与事实不符，本院不予支持。
2、关于还建房损失的问题。本院认为，《房屋联建合同》对还建房的位置、面积及其相关配套设施做了明确的约定。虽然合同约定的房屋并未实际施工建设，案涉合同也因天龙公司的原因无法继续履行，合同目的不能实现，但双方在签订合同时对长虹塑料厂应取得的还建房位置、面积是能够预见的，因此还建房损失属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定中的预期利益，还建房损失应作为考量长虹塑料厂损失数额的依据。
3、关于回购房损失的问题。本院二审期间，长虹塑料厂向本院提交新证据重庆市国土房管局挂牌（招标、拍卖）出让涉诉土地国有土地使用权相关档案，拟证明长虹塑料厂可获得的回购房面积可以确定。天龙公司质证认为该组证据不属于新证据，但对于该组证据的真实性、合法性、关联性认可，对长虹塑料厂所述证明内容及证明事项均不予认可。本院认为，本案一审2015年4月17日庭审笔录中，长虹塑料厂的委托代理人当庭表示“关于从重庆市国土资源和房屋档案馆取得这组证据不作为证据……”。由此可知长虹塑料厂早在一审期间就已取得了该组证据，但并未作为证据提供给法院。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，该组证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款所称的新证据，本院对此不予采信。根据《房屋联建合同》第四部分乙方（天龙公司）责任第3项A平街层门面约定“……其余的平街层除去南坪街道、金星服装厂及其它还建面积外，由甲方（长虹塑料厂）全部按4800元/平方米全部回购，付款方式参照南坪街道办事处回购房执行”，计算回购房面积时需扣除南坪街道、金星服装厂及其它还建面积，由于案涉项目并未实际开工建设，无法确定各被拆迁人应得到的还建面积。这部分需扣除的面积在双方签订《房屋联建合同》时无法确定，长虹塑料厂的损失也无法预见。因此回购房损失不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的预期利益的范围，对长虹塑料厂的此项主张，本院不予支持。
4、关于凯弘资产评估公司对本案回购房及还建房出具的房地产咨询性估价报告书能否作为证据使用的问题。一审期间，长虹塑料厂认为该报告书评估价值过低，请求人民法院酌情调高；天龙公司认为评估价值明显高于目前可以类比的标的物，不应采信该咨询性估价报告书。本院二审期间，长虹塑料厂向本院提交新证据（2014）渝高法民申字第01117号民事裁定书，拟证明诉争房产估值过低。天龙公司质证认为该证据不属于新证据，对于该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不认可。本院认为，该份文书作出时间为2014年11月14日，经查询中国裁判文书网，该文书上网发布时间为2014年12月15日，故该证据属于一审时已经存在的证据，长虹塑料厂在一审举证期限内并未提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款所称的新证据，本院对此不予采信。且在该案中，法院在认定李茂荫门面房损失计算标准时，考虑到了若合同得以履行，因其门面房所处位置为经济发达地带等因素，将单价酌定为70000元/平方米。但这不是案涉地块周边房屋的市场价值，对本案只具有参考作用。天龙公司向本院提交重庆宏丰评估公司受另案法院委托所作司法鉴定意见书，该份意见书形成时间为2015年5月18日，拟证明凯弘资产评估公司所做的咨询性意见对房屋估价明显偏高，不宜作为定案依据。本院认为，该证据不属于新证据，且该份意见书只是对天龙公司的一间商业门面房作出的价值测算，不是案涉地块周边房屋的市场价值，对本案只有参考作用。凯弘资产评估公司作为具有资产评估和房地产估价业务资质的评估机构，在没有证据证明其估价程序和方法有违反法律规定和相关行业规范的情况下，其提供的咨询性估价报告对确定还建房及回购房的现有市场价值具有参考作用。由于还建房至今未建，长虹塑料厂的该部分损失可以参照还建房的评估价值予以酌定。因回购房损失不属于本案确定损害赔偿的范围，因此重庆高院参考该房地产咨询性估价报告书酌定还建房价值并无不当，本院予以支持。
5、关于重庆高院酌定损失数额是否合理的问题。本院二审期间，天龙公司提供长虹塑料厂于2002年12月20日致重庆市南岸区工商局情况说明，拟证明长虹塑料厂在案涉协议签订之前已处于停产状态。本院认为，该份证据不属于新证据，且与本案处理结果无关。本案中，案涉工程并未实际施工，案涉合同也因合同目的无法实现而解除。重庆高院从损益相当，平衡双方当事人的利益角度出发，综合考量了还建房价值、拆迁补偿收益、合同履行过程中天龙公司为长虹塑料厂提供了过渡房及支付了拆迁安置补偿等费用、长虹塑料厂对因合同无法履行而导致损失的扩大部分确有过错、天龙公司并未在案涉合同履行中获益、政府规划调整等客观因素确实对合同未能履行造成影响等因素，将天龙公司赔偿长虹塑料厂的损失数额酌定为3500万元并无不当，本院予以确认。
二、关于天龙公司解除合同是否构成违约的问题
1、关于《房屋联建合同》及其补充协议的性质问题。本院认为，联建合同的特征是共同投资、共享利润、共担风险。而本案所涉《房屋联建合同》及补充协议中并未约定长虹塑料厂承担的风险，不具有共担风险的联建合同特征。因此双方签订的《房屋联建合同》及其补充协议名为房屋联建合同，实为房屋拆迁安置补偿合同，但其中包含有附条件且非独立的房屋买卖关系，这部分关于回购房屋的买卖关系不能脱离拆迁安置法律关系而单独成立。《房屋联建合同》及补充协议具有房屋拆迁安置补偿关系的特征，天龙公司与长虹塑料厂具有拆迁人和被拆迁人的特征。
关于《房屋联建合同》及其补充协议的效力问题。本院认为，《房屋联建合同》及其补充协议系长虹塑料厂和天龙公司双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为合法有效的合同。一审判决关于《房屋联建合同》及其补充协议的性质和效力的认定正确。
2、关于天龙公司解除合同的效力问题。本院认为，由于合同无法继续履行，合同目的不能实现，天龙公司向长虹塑料厂发函解除案涉《房屋联建合同》及补充协议的行为有效，案涉合同及补充协议已经解除。《房屋联建合同》及补充协议签订后，天龙公司于2004年6月5日获得南坪正街地块的开发使用权，但天龙公司未按照约定期限支付土地出让金，也未与重庆市国土资源和房屋管理局签订国有土地使用权出让合同。重庆市国土资源和房屋管理局于2008年6月12日以退还天龙公司缴纳的487万元竞买保证金的方式取消了天龙公司的竞得资格，至此天龙公司未能取得南坪正街地块的土地使用权。该地块经重庆市人民政府批准同意，已交由重庆市南发城建发展有限公司储备整理，目前尚未重新招拍挂出让。因天龙公司无法取得该地块的土地使用权，案涉《房屋联建合同》及补充协议的合同目的已无法实现。根据重庆市南岸区房屋征收中心作出的南岸征收函〔2013〕42号《关于协商征收补偿事宜的函》，对长虹塑料厂的征收补偿工作现由重庆市南岸区房屋征收中心负责。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十六条的规定，天龙公司解除合同的行为有效。
3、虽然天龙公司解除合同的行为有效，但其行为已构成违约。长虹塑料厂根据《房屋联建合同》及补充协议的约定，履行了将合同约定地块上的相关房屋及土地使用权证、房屋所有权证交给天龙公司的合同义务。根据本案查明的事实，天龙公司于2004年6月5日获得南坪正街地块（包括长虹塑料厂在内）的开发使用权后，因未按照约定期限支付土地出让金，也未与重庆市国土资源和房屋管理局签订国有土地使用权出让合同，从而导致其未能取得涉案土地使用权。这也是《房屋联建合同》及补充协议不能履行的根本原因。天龙公司主张本案发生了南坪东环高架路穿过该地块、政府规划调整、南坪街道办事处搬迁滞后等事由以及由此导致的“政府储备用地”等客观情况，属于“情势变更”情形，应适用情势变更原则解除合同。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。本案中合同无法履行的直接原因是天龙公司未取得涉案土地使用权，而天龙公司未取得涉案土地使用权的直接原因是其未按时缴纳土地出让金。虽然本案客观上也存在南坪东环高架路穿过该地块、政府规划调整等影响合同不能履行的原因，但并不是合同不能履行的直接和根本原因。上述原因属于合同之外第三人的原因，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形，不能成为天龙公司的免责事由。因此，天龙公司应承担违约责任，至于天龙公司与政府之间发生的影响合同履行的事由，应由其与政府另行协商解决，不属于本案处理的范围。
综上所述，长虹塑料厂和天龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1108300元，由重庆长虹塑料厂负担891500元，重庆天龙房地产开发有限公司负担216800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩延斌
代理审判员 王林清
代理审判员 于 蒙
二〇一六年九月十四日
书 记 员 柳 凝