金邦公司等合资、合作开发房地产合同纠纷案

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）甘民一终字第275号

上诉人（原审原告）庆阳鑫宇房地产开发有限公司，住所地庆阳市西峰区美食城院内巨鹿馨苑小区。

法定代表人强俊章，该公司董事长。

委托代理人王生辉，甘肃凌东律师事务所律师。

委托代理人白宗礼，甘肃凌东律师事务所律师。

上诉人（原审被告）庆阳市锦嵘商贸有限责任公司，住所地庆阳市西峰区安定东路452号。

法定代表人付文义，该公司总经理。

委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）庆阳金邦房地产开发有限公司，住所地庆阳市西峰区安定东路452号。

法定代表人付文义，该公司总经理。

委托代理人米春榕，该公司员工。

上诉人庆阳鑫宇房地产开发有限公司（以下简称以下简称房地产开发有限公司鑫宇公司）与上诉人庆阳市锦嵘商贸有限责任公司（以下简称锦嵘公司）、被上诉人庆阳金邦房地产开发有限公司（以下简称金邦公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，鑫宇公司、锦嵘公司均不服庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第28号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫宇公司的委托代理人王生辉、白宗礼，上诉人锦嵘公司的委托代理人吴建东，被上诉人金邦公司的委托代理人米春榕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2008年5月，庆阳市政府在旧城改造时因拓宽道路拆迁了锦嵘公司的办公大楼。后锦嵘公司向庆阳市国土资源局申请征用土地，用于新建纯棉内衣生产线。同年10月8日，庆阳市国土资源局以庆市国土资函字（2008）144号文件作出《关于20817B储备用地的预审意见》，同意将申请征用的庆阳市西峰区温泉乡地庄村锦嵘公司原址两侧宅基地10亩，作为纯棉内衣生产线项目及职工生活区用地，并纳入储备计划进行收储。2010年8月28日，鑫宇公司与锦嵘公司签订了房地产合作开发协议，约定双方合作开发锦嵘公司职工住宅二期工程，由锦嵘公司负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等手续并承担费用，自本协议签订之日起叁个月内取得项目的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，并保证本项目的各项规划指标与本协议一致；锦嵘公司的地皮出让费0元，前期费用1200万元，作为投资款；鑫宇公司付600万元用于项目的专用账户，备用200万元作为项目投资款；锦嵘公司享有55%的收益分配权，鑫宇公司享有45％的收益分配权；由锦嵘公司牵头、鑫宇公司配合自协议签订之日起十五日内成立项目部；建立财务制度，设立会计、出纳。2010年10月26日，庆阳市西峰公证处作出（2010）西公内字第2376号公证书，对鑫宇公司与锦嵘公司签订的房地产合作开发协议进行公证，该公证书上载明的鑫宇公司的委托代理人为李耀宗。协议签订后，李耀宗代鑫宇公司分别于2010年10月27日、2010年12月1日、2011年1月5日、2011年3月26日向锦嵘公司支付投资款600万元、200万元、60万元、30万元，共计890万元。2011年5月2日，付文义与朱虎平签订了锦嵘公司职工住宅楼及办公楼施工协议，约定：“由朱虎平承揽锦嵘公司职工住宅楼及办公楼的土建、水暖卫等工程，锦嵘公司委派由法定代表人李耀宗委托祝志超为本工程管理负责人，为本工程现场管理代表，并代表锦嵘公司进行现场施工管理和监督。”后祝志超作为鑫宇公司驻工代表进入工地并实际开展工作。2012年12月28日，金邦公司与庆阳市国土资源局西峰分局签订了拍卖成交确认书，该确认书载明，金邦公司于2012年11月27日10时至2012年11月27日10时，在庆阳市土地和矿业权网上交易系统以2342.88万元的应价成功竞得编号为20817B、面积6646.47平方米（合9.97亩）的国有建设用地使用权。金邦公司在向土地部门支付各项费用后，取得了该宗土地的建设用地使用权。2013年2月21日，庆阳市人民政府给金邦公司颁发了国有土地使用证。2013年8月1日庆阳市西峰区发展和改革局以区发改发（2013）206号核准通知核准了金邦公司锦嵘嘉苑住宅小区的建设项目。2013年9月6日，庆阳市规划局给金邦公司颁发了建设用地规划许可证。至今，锦嵘公司未按照协议约定牵头成立项目部，也未建立财务及设立会计。2013年10月，涉案工程基坑开挖，距锦嵘公司2号家属楼的距离约五米。2014年3月7日，锦嵘嘉苑住宅小区工程发生基坑坍塌事故，造成重大损失，金邦公司负责处理了本次事故。

另查明：锦嵘公司与金邦公司的法定代表人均为付文义。锦嵘公司的股东为付文义及其妻刘雪银，金邦公司的股东为付文义及其子傅良龙，二公司的住所地均在庆阳市西峰区安定东路452号。

一审法院认为，本案争议焦点问题是：1、鑫宇公司与锦嵘公司签订的房地产合作开发协议是否应当予以解除；2、锦嵘公司与金邦公司是否应当返还鑫宇公司投资款890万元、锦嵘公司是否应当自四笔投资款交付之日起按年利率23.84％支付鑫宇公司利息至实际支付之日。

关于鑫宇公司与锦嵘公司签订的房地产合作开发协议是否应当予以解除的问题。鑫宇公司与锦嵘公司在平等、自愿的基础上达成了房地产合作开发协议，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应予以确认。该协议约定，由鑫宇公司与锦嵘公司合作开发锦嵘公司职工住宅二期工程，由锦嵘公司负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等手续。但锦嵘公司在办理各项手续时，均办理在金邦公司名下，庆阳市政府给金邦公司颁发了国有土地使用证，庆阳市发改局核准了金邦公司的锦嵘嘉苑小区的建设项目，庆阳市规划局给金邦公司颁发了建设用地规划许可证，现鑫宇公司与锦嵘公司已无继续合作的基础，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，对鑫宇公司要求解除与锦嵘公司签订的房地产合作开发协议的诉讼请求予以支持。

关于锦嵘公司与金邦公司是否应当返还鑫宇公司投资款890万元及锦嵘公司是否应当自四笔投资款交付之日起按年利率23.84％支付鑫宇公司利息至实际支付之日的问题。双方签订的房地产合作开发协议约定，由锦嵘公司自协议签订之日起三个月内取得项目的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，并保证本项目的各项规划指标与本协议一致；鑫宇公司付600万元用于项目专用账户并备用200万元作为项目投资款；由锦嵘公司牵头，鑫宇公司配合自协议签订之日起十五日内成立项目部，建立财务制度，设立会计。现鑫宇公司已完成合同义务，但锦嵘公司未在合同约定期限取得各项工程手续，在迟延取得工程各项手续后，又办理在金邦公司名下，亦未牵头成立项目部及设立财务制度。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定。锦嵘公司应将收取的鑫宇公司的890万元投资款予以返还。鑫宇公司在国家相关部门对锦嵘公司职工住宅二期工程未审批的情况下与锦嵘公司签订了房地产合作开发协议，先后委派李耀宗、祝志超为其公司驻工代表参与项目手续的办理，在工程发生重大事故后，又撤离工地并要求解除合同，应承担一定责任，故对鑫宇公司要求锦嵘公司自四笔投资款交付之日起按年利率23.84％支付利息至实际支付之日的诉讼请求不予支持。

综上，经庆阳市中级人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、解除庆阳鑫宇房地产开发有限公司与庆阳市锦嵘商贸有限责任公司签订的房地产合作开发协议；二、庆阳市锦嵘商贸有限责任公司返还庆阳鑫宇房地产开发有限公司投资款890万元。三、驳回庆阳鑫宇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后60日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122228元，由庆阳鑫宇房地产开发有限公司负担36668元，庆阳市锦嵘商贸有限责任公司负担85560元。

一审宣判后，鑫宇公司、锦嵘公司均不服，向本院提出上诉。

鑫宇公司上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项；2、撤销一审判决第三项，改判为：（1）由被上诉人锦嵘公司自上诉人每次付款次日起按照年利率22.4%的标准赔偿上诉人的损失（计算至原审庭审时即2014年7月25日为7838069元）；（2）由被上诉人金邦公司对锦嵘公司应返还投资款、赔偿的损失承担连带责任。3、案件受理费由二被上诉人承担。

锦嵘公司答辩称：答辩意见与书面上诉状一致，上诉与答辩一起进行。

金邦公司答辩称：请求一、依法判决撤销甘肃省庆阳市中级人民法院所作出的（2014）庆中民初字第28号民事判决；二、依法改判驳回庆阳鑫宇房地产开发有限公司的上诉请求及一审提出的全部诉讼请求。三、由庆阳鑫宇房地产开发有限公司负担本案的一、二审诉讼费。事实及理由：金邦公司与锦嵘公司属于同一家公司，只是当时为了开发锦嵘公司职工住宅二期工程方便，利用该公司名称办理的开发手续。所以，就甘肃省庆阳市中级人民法院所作出的（2014）庆中民初字第28号民事判决，金邦公司对该判决的意见和锦嵘公司的观点相同，认为该判决存在严重的错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持锦嵘公司的上诉请求。

锦嵘公司上诉请求：1、撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第28号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人在一审提出的全部诉讼请求；3、由被上诉人负担本案的一、二审诉讼费。理由：1、一审判决适用关于情势变更原则的司法解释解除上诉人和被上诉人所签订的合作开发房地产合同，属于适用法律错误。本案不存在情势变更的事实。从该司法解释的规定看，所谓“情势”，必须指客观情况，泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。所谓“变更”，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种变动可以是经济的如通货膨胀、币值贬值，也可以是非经济因素的变动，如战争导致的封锁、禁运等，但本案显然不存在上述情势变更的客观事实。从一审判决所查明的事实看，其认定解除合同的事实根据为“该协议约定，由鑫宇公司与锦嵘公司合作开发锦嵘公司职工住宅二期工程，由锦嵘公司负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等手续。但锦嵘公司在办理各项手续时，均办理在金邦公司名下，庆阳市政府给金邦公司颁发了国有土地使用证，庆阳市发改局核准了金邦公司的锦嵘嘉苑小区的建设项目，庆阳市规划局给金邦公司颁发了建设用地规划许可证，现鑫宇公司与锦嵘公司已无继续合作的基础…。”很明显，一审判决所认定的这些事实既不是双方在订立合同前无法预见、也不是不可归责于合同双方当事人的客观因素，如果把这样的事实作为情势变更的理由，背离了最高法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十六条的立法目的。一审判决所罗列的解除合同的事由完全是合同一方当事人的违约行为，对这种事实，当然是不应该适用情势变更原则作出判决的。且情势变更原则是为平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，而一审法院并没有认定在上诉人和被上诉人签订合同生效后，由于什么样的社会环境发生重大变化而导致双方当事人的合同权利义务显失公平而不应当再继续履行，从而必须要由法院来判决强制解除合同。2、上诉人和被上诉人签订的《房地产合作开发协议》合法有效，履行正常，不存在合同目的不能实现而判决解除的法定事由。上诉人和被上诉人从2010年10月28日签订《房地产合作开发协议》至今，该合同仍正常履行。而且，在该合同的履行过程中，被上诉人委托的祝志超积极配合上诉人参与开发土地的招拍挂和工程图纸的委托设计、审定等工作，而这些工作当时都是以金邦公司名义进行的，只是在施工过程中，其作为代表合作一方具体负责工程的施工，但因工程施工中发生了重大责任事故而造成了非常严重的经济损失，为了逃避事故赔偿责任而寻找借口才起诉要求解除合同的。被上诉人始终没有任何充分的证据证实被上诉人在合同履行中存在什么根本违约行为损害了其合同权利。同时，一审法院也认定金邦公司和上诉人属于“两块牌子、一套人马”，实质上是一家公司，这说明相关开发手续办在金邦公司名下也不可能实际损害被上诉人的任何权益，金邦公司也不是在上诉人和被上诉人合作中途而介入双方合作关系的开发商。在此情况下，双方所订立的《房地产合作开发协议》也不存在可以依据《中华人民共和国合同法》第九十四条判决解除的法定事由。

鑫宇公司答辩称：上诉人锦嵘公司的上诉请求及理由不能成立，应当驳回其上诉请求。理由：1、一审判决准予解除合同合法有据。鑫宇公司要求解除合同就是因为锦嵘公司具有违约行为致使合同目的不能实现。锦嵘公司未按合同约定成立合作开发的最高决策机构项目部，未设立合作开发的独立财务，使鑫宇公司丧失了管理和决策平台，锦嵘公司的违约行为剥夺了鑫宇公司的决策权和经营管理权。并且锦嵘公司擅自决定将合作开发项目擅自转移至金邦公司进行开发，该行为属于根本违约，给鑫宇公司造成损失。上诉人锦嵘公司的违约行为致使鑫宇公司获取该项目45%的收益的合同目的根本不可能实现，一审判决解除合同合法有据，锦嵘公司主张一审适用法律错误的上诉理由不能成立。2、上诉人锦嵘公司主张合同履行正常，不存在鑫宇公司合同目的无法实现的上诉理由不能成立。上诉人锦嵘公司违约未建立独立的项目管理机构，设立独立财务，导致名为合作，实为上诉人锦嵘公司一人独揽决策项目事务，上诉人锦嵘公司将合作项目转至金邦公司开发，而金邦公司对外负债累累，内部股东构成复杂，财务混乱，在此情形下，对于合同约定的2000万以外的几千万投资，锦嵘公司不知又是从何处筹措。故，上诉人锦嵘公司的该项上诉理由不能成立

金邦公司答辩称：同意锦嵘公司的上诉理由，请求二审法院支持锦嵘公司上诉请求。

二审中鑫宇公司提交如下证据：庆阳市规划局2014年9月1日发给金邦公司的《通知书》，庆阳市规划局2012年6月12日签发的（2012）028号《规划条件通知书》；证实本案所涉土地原规划用途由2012年的居住用地变更为2014年的商住用地，土地的容积率2012年为2.8，2014年提高到4.0，由此土地开发逾期利润大幅增长。平凉市建筑勘察设计院有限责任公司2014年1月20日出具的《甘肃省建设工程施工图设计文件审查合格书》，证实本案所涉工程的建设图纸审查合格日期为2014年1月20日，金邦公司2013年9月开挖地基的行为属于违规行为。

锦嵘公司质证认为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。所涉土地用地及容积率的改变是因为事故改变的，事故发生在本案之前，不是情势变更的问题，是双方违规造成的。

金邦公司质证意见同锦嵘公司意见。

锦嵘公司在二审中提供如下证据：西峰区信访局2014年7月21日作出的《关于庆阳市金邦房地产公司有关信访问题的情况说明》，锦嵘公司2号家属楼36户补偿费用表，锦嵘公司2#家属楼部分住户补偿安置协议，杨锋锋、郭妮二人的住院治疗伤情支出清单、西京医院门诊交费凭据、庆阳市人民医院出院证明书、病历、收条、协议书及息诉罢访承诺书；证明在双方合作期间，因2014年3月7日施工工地发生事故而导致工地相邻的36家住户集体向政府上访，最终在当地乡政府、西峰区信访局、西峰区住建局的主持协调下，和上访户达成补偿协议，支付补偿费、食宿费等1266130元，同时给两位因事故受伤人员赔偿8万元。金邦公司财务室统计的截止2014年6月30日之前支出的主要开发费用清单两份三页，证明截止对方要求解除合同前已支出开发费用82395733.98元。庆阳市西峰区住房和城乡建设局2014年10月9日给金邦公司颁发《建筑工程施工许可证》，证实双方的合作开发项目已取得合法的施工许可证书。

鑫宇公司质证认为：对《关于庆阳市金邦房地产公司有关信访问题的情况说明》，锦嵘公司2号家属楼36户补偿费用表，锦嵘公司2#家属楼部分住户补偿安置协议，杨锋锋、郭妮二人的住院治疗伤情支出清单、西京医院门诊交费凭据、庆阳市人民医院出院证明书、病历、收条、协议书及息诉罢访承诺书真实性无异议，反映的给住户赔偿126万多，1：1.5置换，金邦公司获得3亩土地，不能证明因为事故亏损的事实。对金邦公司财务室统计的截止2014年6月30日之前支出的主要开发费用清单真实性有异议，证明不了项目财务的开支情况，因对所有开支鑫宇公司并不知情，无法确认其真实性。对庆阳市西峰区住房和城乡建设局2014年10月9日给金邦公司颁发《建筑工程施工许可证》的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。

金邦公司质证认为：对锦嵘公司所举证据无意见。

经二审审理查明，一审查明事实基本正确，予以确认。

本院认为，二审争议焦点：1、一审法院适用法律是否正确？2、锦嵘公司应否返还鑫宇公司的890万元以及鑫宇公司主张的利息应否支持？3、金邦公司应否承担责任？

关于一审法院适用法律是否正确的问题。上诉人锦嵘公司认为一审法院适用情势变更原则解除合同，属适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，一审法院认定鑫宇公司与锦嵘公司签订的房地产合作开发协议为有效合同，因锦嵘公司在办理各项手续时，均办理在金邦公司名下的行为，庆阳市政府给金邦公司颁发了国有土地使用权证，庆阳市发改局核准了金邦公司的锦嵘嘉苑小区建设项目，庆阳市规划局给金邦公司颁发了建设用地规划许可证，而鑫宇公司与锦嵘公司已无继续合作的基础，从而适用情势变更原则，解除双方合同。而锦嵘公司在办理各项手续时，均办理在金邦公司名下的行为不属于司法解释规定的情势变更中的当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，且根据最高人民法院《关于正确适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》规定“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”一审法院在适用该原则时并未由我院审核。故，一审判决适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条不当，应予以纠正。

关于锦嵘公司应否返还鑫宇公司的890万元以及鑫宇公司主张的利息应否支持的问题。鑫宇公司主张合同目的已经不能实现要求解除合同，锦嵘公司应向其返还890万元。锦嵘公司认为合同处于正常履行状态，不存在合同目的不能实现的情形。经查，2010年8月28日，鑫宇公司与锦嵘公司签订《房地产合作开发协议》，约定：“双方合作开发锦嵘公司职工住宅二期工程，由锦嵘公司负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等手续并承担费用，自协议签订之日起叁个月内取得项目的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，并保证项目的各项规划指标与协议一致；锦嵘公司的地皮出让费0元，前期费用1200万元，作为投资款；鑫宇公司付600万元用于项目的专用账户，备用200万元作为项目投资款；锦嵘公司享有55%的收益分配权，鑫宇公司享有45％的收益分配权；由锦嵘公司牵头、鑫宇公司配合自协议签订之日起十五日内成立项目部；建立财务制度，设立会计、出纳。”2010年10月26日，庆阳市西峰公证处作出（2010）西公内字第2376号公证书，对鑫宇公司与锦嵘公司签订的房地产合作开发协议进行公证，公证书上载明的鑫宇公司的委托代理人为李耀宗。此后，李耀宗代鑫宇公司分别于2010年10月27日、2010年12月1日、2011年1月5日、2011年3月26日向锦嵘公司支付合资合作开发费用600万元、200万元、60万元、30万元，共计890万元。锦嵘公司对收到890万元予以认可。鑫宇公司已按合同约定履行了合同义务，然而作为合同相对人的锦嵘公司，未按合同约定履行合同义务，未取得土地使用权及相关建设手续，也未牵头成立项目部及设立财务制度，反而在办理手续时将所有证照办理在非合同一方的金邦公司名下，已构成根本违约。锦嵘公司抗辩认为，金邦公司与锦嵘公司实质上是一家公司，因本案属于商品房开发需要有一方具备开发资质，金邦公司法定代表人同为付文义，该公司由付文义实际控制，故将所有手续办理在金邦公司名下，鑫宇公司是明知的。鑫宇公司委派的员工祝志超完成了缴纳土地出让金、设计图纸、施工队伍的选用。而从现有证据看，无充分证据证明鑫宇公司同意以金邦公司名义进行项目土地的招拍挂，之后同意将所有手续办至金邦公司名下。对于祝志超的行为，首先，公证中明确表述鑫宇公司的委托代理人为李耀宗，换言之，鑫宇公司其他员工无鑫宇公司授权代表公司做出意思表示，祝志超的行为不能视为鑫宇公司同意锦嵘公司将所有手续办在金邦公司名下。且金邦公司虽与锦嵘公司为同一法定代表人，但二公司均具备独立的法人资格，权责不可能混同。另，鑫宇公司本为房地产开发有限公司，故锦嵘公司抗辩将手续办在金邦公司名下是因土地招拍挂必须有一家有房地产开发资质的企业参加，金邦公司与锦嵘公司实际是一家公司的理由不能成立。其次，锦嵘公司未牵头成立项目部及设立财务制度，鑫宇公司无法控制和了解投入款项的使用状况，鑫宇公司主张锦嵘公司的违约行为剥夺了鑫宇公司的决策权和经营管理权的主张成立。根据《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”锦嵘公司未依据诚实信用原则履行合同义务，已构成根本违约，鑫宇公司有权要求解除合同，合同解除，鑫宇公司有权要求恢复原状并要求赔偿损失。因此，锦嵘公司应当返还鑫宇公司投入的890万元，并承担相应损失。至于锦嵘公司所主张的关于鑫宇公司应承担事故后的相应责任问题，因涉案项目及相关权利全部在金邦公司名下，锦嵘公司在二审中称是双方违规施工，但现有证据无法证实鑫宇公司参与施工，决定进行地基开挖，且鑫宇公司与金邦公司无任何合同法律关系，金邦公司名下项目造成事故，要求鑫宇公司承担责任无事实及法律依据。上诉人锦嵘公司主张合同一直正常履行，合同不应予以解除、不应向鑫宇公司返还890万的上诉请求及理由不能成立，不予支持。

关于鑫宇公司主张的损失问题。根据《合同法》第九十七条，鑫宇公司有权要求赔偿损失。鑫宇公司主张损失的计算依据是按中国人民银行同期贷款利率的四倍自四笔款项交付之日起分别计算。根据鑫宇公司的主张，实际为利息损失，其按照四倍计息无法律依据。故应按照中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算较为合理。即：按照中国人民银行同期贷款利率计算自2010年10月28日至2010年12月1日600万元的利息；自2010年12月2日至2011年1月5日800万元的利息；自2011年1月6日至2011年3月26日860万元的利息、自2011年3月27日至2014年7月25日890万元的利息。

另，关于金邦公司应否承担责任的问题。虽金邦公司与锦嵘公司是独立的主体，非鑫宇公司合同相对方，但就鑫宇公司投入的890万元而言，因金邦公司是项目的实际主体，即是资金的实际使用人，作为实际受益者，理应承担返还资金及占用资金利息的责任。上诉人鑫宇公司主张金邦公司对锦嵘公司应返还投资款、赔偿的损失承担连带责任的上诉请求及理由成立予以支持。

综上，上诉人锦嵘公司主张一审判决适用法律错误的理由正确，本院予以纠正；其他上诉请求因现有证据不足以支持其主张，理由均不能成立，不予支持。上诉人鑫宇公司主张金邦公司承担责任的理由成立予以支持，主张锦嵘公司赔偿损失的理由成立，但计算依据不当，予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第九十四条一款（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第28号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分；

二、改判庆阳市中级人民法院（2014）庆中民初字第28号民事判决第三项为：“庆阳市锦嵘商贸有限责任公司赔偿庆阳鑫宇房地产开发有限公司的损失（按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算自四笔款项分别交付之日起至2014年7月25日的利息，即按照中国人民银行同期贷款利率计算自2010年10月28日至2010年12月1日600万元的利息；自2010年12月2日至2011年1月5日800万元的利息；自2011年1月6日至2011年3月26日860万元的利息、自2011年3月27日至2014年7月25日890万元的利息），庆阳金邦房地产开发有限公司对于应返还的890万元及相应利息承担连带责任；

上述款项限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费244456元，上诉人鑫宇公司承担91697元；上诉人锦嵘公司承担152759元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王银伟

代理审判员　　马巧玲

代理审判员　　芦　晨

二〇一五年三月二十三日

书　记　员　　赵学平