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青岛凯发置业有限公司、集力鲁威集团合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书
时间：2020年04月28日 来源： 作者： 浏览次数：4412 收藏[0]山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终552号
上诉人（原审原告）：青岛凯发置业有限公司。
法定代表人：臧家存，董事长兼总经理。
上诉人（原审原告）：集力鲁威集团。
法定代表人：臧家存，董事长兼总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孟涛，山东平正大律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：许志超，山东平正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛经济技术开发区建国房地产开发有限公司。
法定代表人：徐中良，董事长。
委托诉讼代理人：岳喜芹，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中腾发展有限公司。
被上诉人（原审被告）：张雁萍。
委托诉讼代理人：邹志黎，山东盟达律师事务所律师
上诉人青岛凯发置业有限公司（以下简称青岛凯发）、上诉人集力鲁威集团有限公司（以下简称集力公司）因与上诉人青岛经济技术开发区建国房地产开发有限公司（以下简称建国公司）、被上诉人中腾发展有限公司（以下简称中腾公司）、张雁萍合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛凯发及上诉人集力公司的共同委托诉讼代理人孟涛、徐志超，上诉人建国公司的委托诉讼代理人岳喜芹、韩传明，被上诉人张雁萍的委托诉讼代理人邹志黎到庭参加诉讼。被上诉人中腾公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
青岛凯发、集力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判建国公司、中腾公司、张雁萍向青岛凯发、集力公司支付违约金5400万元，并按合同约定支付自起诉之日至实际给付之日期间的违约金；2.一、二审诉讼费由建国公司、中腾公司、张雁萍负担。事实与理由：一、一审认定双方均存在违约行为错误。青岛凯发、集力公司不存在违约行为，建国公司、中腾公司、张雁萍的违约行为导致《房地产开发合作协议》解除，应当承担违约责任。（一）补交土地出让金不是青岛凯发、集力公司的义务。合作协议未约定因土地容积率提高增加的土地出让金由我方承担。合作协议约定的合作方式是我方提供土地现状，建国公司、中腾公司提供全部资金，故应当由建国公司、中腾公司补交土地出让金。（二）项目容积率未按法定程序提高，增加的建筑面积未确定，故补交土地出让金没有依据，我方没有违约行为。根据《山东省城市建设用地性质和容积率调整规划管理办法》规定，调整容积率需向主管部门提出申请和方案，批准后办理相关手续。规划部门将批准文件和《规划许可变更情况告知书》抄送同级国土资源管理部门，再由建设单位到国土部门办理相关手续。建国公司、中腾公司办理《建设工程规划许可证》时设计文件没有获得批准，规划设计图纸没有通过审查，日照分析未满足国家规定，需要修改规划设计，但至今没有出具获得批准的规划设计文件，不具备调整容积率的条件，任何一方均没有补交土地出让金的依据。因此，在容积率无法调整的情况下，建国公司、中腾公司未按原规划进行设计，致使后续手续无法办理，迟迟未能开工，最终导致合作协议解除，应当承担违约责任并赔偿我方损失。二、张雁萍是中腾公司唯一股东，依据公司法第六十一条规定，应对中腾公司债务承担连带责任。
建国公司辩称，合作协议未实际履行，无需解除。造成合作协议未实际履行的根本原因是集力公司不享有土地使用权，集力公司存在过错，应当承担法律责任。合作协议主体是建国公司、中腾公司，后因合作协议实际终止，双方对合作方式进行了变更，由李长国、张雁萍以入股形式进行合作。
张雁萍辩称，一审追加张雁萍为被告，没有事实及法律依据。中腾公司是有限责任公司，张雁萍虽是公司员工，但不应对公司债务承担连带责任。
建国公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决驳回青岛凯发、集力公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费由青岛凯发、集力公司负担。事实与理由：一、2007年8月29日，集力公司、建国公司、中腾公司签订的《房地产开发合作协议》没有实际履行，早已终止，无需判决解除。1.合作协议第三条约定集力公司投入建设用地，但集力公司已于2007年3月5日以涉案土地作为注册资金设立了青岛凯发，签订合作协议时，集力公司对涉案土地不享有处分权，导致合作协议无法履行。2.因合作协议无法履行，经臧家存、李长国、张雁萍协商，确定以李长国、张雁萍向青岛凯发增资入股方式进行开发，并取得现有成果。两种开发模式存在本质区别，现有建设成果是以增资入股后的青岛凯发为主体进行开发建设的，一审认定是依据合作协议开发错误。3.合作协议没有实际履行，一审判决解除错误。二、李长国、张雁萍通过增资入股青岛凯发的方式对涉案土地进行合作开发，对涉案项目享有权利。一审对开发模式和开发主体认定错误，侵害了李长国、张雁萍的股东利益。1.李长国、张雁萍向青岛凯发增资3500万元，登记为公司股东，已为生效判决确认，依法享有股东权益。2.青岛开发法定代表人臧家辉恶意更改青岛凯发公司名称，经李长国提起诉讼，济南市历下区人民法院已经判决撤销变更。3.涉案项目由青岛凯发完成基坑开挖支护工程，建设成果属于青岛凯发，最终利益属于青岛凯发股东享有。一审认定开发成果属于合作协议各合作方，损害了李长国、张雁萍利益，应当改判。三、一审对集力公司提交的青岛凯发出具的委托书认定错误，建国公司从未建国该委托书，该委托书对建国公司不产生任何法律效力和约束力。1.签订合作协议时，集力公司未向建国公司出具该委托书。2.若委托书在签订合作协议时已存在，应当作为合作协议的附件，合作协议的甲方应为青岛凯发，而非集力公司。因此，在签订合作协议时不存在该协议书，该协议书对建国公司不产生法律效力。
青岛凯发、集力公司辩称，一、建国公司认为合作协议没有实际履行，不需解除，没有事实和法律依据。1.合作协议已经履行，我方已依约提供土地，建国公司一审时也明确表示签订合作协议后，建国公司按照协议约定于2008年委托青岛瑞源勘察测绘研究院进行勘察测绘，2009年委托山东同园设计集团进行规划方案设计，2011年9月委托青岛昆仑伟业机械化工程有限公司进行土石方开挖，委托天元建设集团有限公司进行基坑支护施工。同时，建国公司提起反诉要求我方返还1600万元的工程款。虽然建国公司后又撤回反诉，但是从一审庭审笔录看，合作协议已经履行，但建国公司、中腾公司未履行完毕，导致工程至今处于停工状态。2.集力公司不存在对涉案土地没有处置权的情况，涉案的土地原权利人为集力公司，后由于集力公司内部调整，该土地转至青岛凯发名下。集力公司在与建国公司、中腾公司签订合作协议时，具有青岛凯发的授权。一审时，建国公司虽然对委托书的真实性提出质疑，但是明确表示不对委托书的公章真实性进行鉴定。且三方在签订开发协议后，青岛凯发已经依约提供了土地，各项手续的审批也都是以青岛凯发的名义进行办理，建国公司认为由于集力公司对涉案土地没有处置权而无法履行的主张与事实不符。二、建国公司认为李长国、张雁萍通过增资的方式入股青岛凯发，各方对开发模式、开发主体进行了变更，是混淆了不同的法律关系。1、股权与房地产合作开发是两个完全不同的法律关系。无论李长国、张雁萍两人是否曾经入股青岛凯发，均不能否定合作协议的存在，其是否取得股东权利，应当由人民法院按照公司法的相关规定作出判决。事实上，由于张雁萍抽逃出资，青岛凯发已经按照合法的程序对其股东资格进行了除名，且该股东除名纠纷一案已由青岛市中级人民法院判决支持，目前该案正在山东省高级人民法院二审期间。2、建国公司提出涉案土地项目已经由青岛凯发完成了基坑开挖支护工程，现有开发建设成果属于青岛凯发，且最终利益应该属于青岛凯发股东享有的观点混淆了不同的法律关系。根据现有的法律规定，在房地产合作开发合同纠纷这类案件中，当事人约定一方出地、一方出钱的，其规划、审批手续也只能以土地使用权人的名义办理，至于房屋建成后各方的利益分配，应当按照合作协议规定的内容确定。至于李长国、张雁萍能否依据股东权利取得股东收益，应当按照人民法院的生效法律文书进行确认。三、针对青岛凯发向集力公司出具的《委托书》一事，建国公司的上诉理由不符合事实。一审中，青岛凯发提交的委托书明确约定由集力公司对外寻找合作开发人，相关责任由青岛凯发承担，属于民法上的隐名代理行为，合同签订后，青岛凯发也从幕后走到前台，与集力公司共同履行协议内容，在合同履行过程中，建国公司没有对青岛凯发、集力公司的身份提出质疑。如果集力公司没有合法的授权，建国公司根本不可能在涉案的土地上进行测绘和施工。合作协议在签订后已经得到实际履行，首先供地方依约提供了土地进行基坑施工，资金提供方也投入了一定的资金进行前期勘察和设计。其次，导致该协议无法继续履行的根本原因在于主体部分的《建设工程施工许可证》没有办理完成，而没有完成的原因有三点，一是建国公司、中腾公司、张雁萍未能向规划部门提交详细规划图纸；二是未能提供日照分析报告，导致行政审批不能进行；三是根据青岛市办理《建设工程施工许可证》的相关行政审批材料清单来看，在办理该工程继续施工的许可证前，工程建设资金需至少筹集到总投资额的30%以上，建国公司、中腾公司、张雁萍未能筹集上述建设资金。上述三点原因系工程闲置至今的根本原因。于因容积率提高所产生的补交土地出让金问题，首先根据青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局《关于我区房地产项目提供容积率补缴土地出让金的处理意见》（青黄土资房呈[2016]224号）文件规定，房地产项目提高容积率后，应当在办理预售或初始登记时进行缴纳。而根据2014年8月21日青岛市黄岛区人民政府下发的《关于印发停缓建工程清理处置方案的通知》规定，对新罗马假日项目的土地出让金缴纳期限进行延长，延长至项目竣工验收备案前。也就是说一审以我方因没有补交土地出让金而构成违约的说法不能成立。是否补交土地出让金与办理《建设工程施工许可证》无关。综上所述，建国公司主张合作协议没有实际履行的主张不能成立，且该协议没有完全履行的原因不在我方，建国公司、中腾公司应向我方承担违约责任。张雁萍作为中腾公司的唯一股东，在中腾公司注销时未履行清算义务，应对中腾公司的债务承担连带责任。
张雁萍辩称，一审未判决张雁萍承担责任，但张雁萍对一审判决认定事实部分中涉及合作协议是否实际履行以及合作协议与青岛凯发股东之间关系的内容不认可。我方同意建国公司的上诉意见。
青岛凯发、集力公司向一审法院起诉请求：1、解除2007年8月29日签订的《房地产开发合作协议》；2、建国公司、中腾公司向集力公司、青岛凯发支付违约金5400万元（截止起诉之日），并按合同约定支付自起诉之日至判决生效之日期间的违约金；3.张雁萍对中腾公司的债务承担连带清偿责任；4.本案案件受理费、保全费、邮寄费、公告费、律师费等全部诉讼费用由建国公司和中腾公司负担。
一审法院认定事实：2007年6月22日，青岛凯发置业有限公司（以下简称青岛凯发）向集力公司出具委托书，委托集力公司作为青岛凯发的代理人寻找合作伙伴，投资对项目进行开发，同时授权集力公司可以以自己的名义代为签订合作开发协议，相关权利义务均由青岛凯发承担。
2007年8月29日，集力公司作为甲方，建国公司作为乙方，中腾公司作为丙方签订《房地产开发合作协议》。协议约定，合作项目位于青岛开发区长江中路以南，井冈山路西（详见附件）。项目的使用用途是综合用地，用地面积22827平方米，具体以规划部门批准文件为准。合作方式约定，甲方将上述已依法取得开发权的建设用地作为投入，乙方、丙方投入该项目工程的建设资金，并完成该项目的工程施工、竣工验收。甲方负责建设用地范围内附着物的赔偿和清除，达到开工条件并承担有关费用；负责该项目开工至竣工验收一切手续的办理，并负责办理商品房销售手续和房屋产权证；负责为乙方丙方提供售房发票及收据。乙方、丙方负责该建设项目勘察、设计、施工、监理，达到工程竣工验收入住条件；负责该工程项目建设全部资金的筹备（乙方、丙方各承担50%的资金），确保该工程按计划进度竣工；负责共同选择社会资信度高的审计师事务所对全部工程决算、成本进行审计。关于项目成果的分配方式，三方约定：该项目建成后按使用功能不同划分建筑面积进行分配，甲方为30%，乙方为35%，丙方为35%（住宅及商业网点面积均按此比例分配），房屋产权各自办理，税费自负。关于违约责任，三方约定任何一方违约，均应向其它两方支付该工程计划投资额日万分之五的违约金。
涉案项目涉及三宗土地，根据青岛凯发提交的房地产权证所载，三宗土地均登记在青岛凯发名下，权证字号分别为：青房地权市字第20085418号（位于青岛开发区长江中路南侧，土地使用权面积1343平方米）、青房地权市字第20086321号（位于青岛开发区长江中路以南、井冈山路以西，土地使用权面积6652平方米）、青房地权市字第20088667号（位于长江路南、井冈山路西，土地使用权面积14832平方米）。1998年1月14日，山东省服装进出口公司黄岛公司集力服装厂针对上述三宗土地，分别办理了98（015）号、98（009）号、98（014）号《建设用地规划许可证》。
2006年9月21日，青岛市规划局黄岛分局制发青规黄条字[2006]78号《建设用地规划设计条件通知书》，确定涉案项目的容积率为＜5。
各方均确认，合作过程中，各方均有意将涉案项目容积率增加到8.2，但未通过最终审批。2010年3月20日，青岛市规划局黄岛分局出具青规黄函业字[2010]109号《建设工程建筑方案函复意见书》载明：经区城市规划委员会2010年第一次会议审议，原则同意汇报规划总平面布局，并确定按以下意见深化方案设计：1、在日照允许的情况下，沿长江路公建可减小面宽，提高层数；2、应在整个建筑中确定核心建筑；3、建筑单体方案应选择高水平设计单位进行多方案设计后提报区城市规划委员会审议。2010年7月5日，青岛市规划局黄岛分局出具青规黄建审字[2010]101号《建设工程方案审查意见书》载明：2012年1月9日，青岛市规划局制发建字第370200201217004号《建设工程规划许可证》所载可以看出。该证载明：建设单位为青岛凯发，建设项目为新罗马假日广场，建设位置为长江路南侧、井冈山路西侧，建设规模为总建筑面积239676平方米。该证还载明：项目建设请落实以下意见：1、同意在《国有土地使用证》权属范围按照规划设计要求进行规划建设，本许可证仅作为工程前期建设报建的依据。2、建设单位必须按照规划设计要求进行规划设计，设计文件应符合国家有关设计规范及相关法律、法规的要求并获批准，各项经济技术指标应严格按照区规划委员会2010年第一次会议寓言通过的指标执行。3、在进行规划设计图纸审查前，应提供由有资质的测绘单位进行日照分析，自身及周边住宅应通过规划设计的调改以满足相关规定，不满足相关国家规定日照时数要求的住宅应通过规划设计的调改满足相关要求。4、该项目住宅最终所能获得的日照时数以该项目所在区域最终审批的规划为准，但确保满足国家规范最低日照时数要求。5、应根据承诺相关内容，若因规划要求或信访等因素须调改规划设计的，你单位应予以调改。6、容积率提高应按程序办理土地差额出让金及相关规费的补缴手续并完善用地手续。7、施工过程中如引起重大集体上访等严重影响社会稳定的信访事件，建设单位应根据发证机关要求及时采取暂住施工等防止事态升级的有效措施。8、本许可证内容调整应及时到我局办理建设工程规划许可证变更或注销手续。9、该证须与经我局批准盖章的规划图纸合并使用才能作为该项目施工的规划依据，本证与附图、附件一体方为有效证件。10、建设单位如违反本许可进行建设，按照法律规定，将按违法建设进行查处。11、本项目应按程序取得地震等相关部门的批复意见。
2012年3月30日，青岛经济技术开发区城市建设局制发编号为370211201203300119号《建筑工程施工许可证》。载明建设单位为青岛凯发，工程名称为新罗马假日广场基坑支护及土方开挖工程，建设地址为长江路南侧、井冈山路西侧，合同价格1899.47万元，施工单位为天元建设集团有限公司，合同开工日期2012年2月18日，合同竣工日期2012年8月18日。
2012年1月18日，青岛经济技术开发区发展和改革局制发青开发改审[2012]05号《青岛经济技术开发区发展和改革局关于青岛凯发置业有限公司新罗马假日广场建设项目备案的通知》。通知载明：项目名称为青岛凯发置业有限公司新罗马假日广场建设项目；总占地面积约22827平方米，总建筑面积约239676平方米，其中地上建筑面积185262平方米，地下建筑面积54414平方米；项目总投资20亿元，全部由项目方自筹，青岛凯发以土地使用权债务人7亿元出资，集力公司负责其他建设资金筹措，合作开发；建设期限自2012年2月至2014年6月；本备案有效期限两年。
2012年3月29日，青岛凯发出具《法人委托书》一份，内容为青岛凯发法定代表人臧家存委托李祥鲁办理新罗马广场项目基坑开挖、支护工程的建筑施工许可证。
2012年4月12日，新罗马假日广场工程项目部李祥鲁给青岛凯发法定代表人臧家存发出工作联系单，载明涉案项目目前处理基坑支护阶段，急需土石方开挖单位的机械配合施工，考虑到与天元建设集团有限公司签订的《土石方开挖施工合同》需反复磋商，耗时较长，暂由我方与土石方开挖单位先行签订合同，进场施工，待与开元建设集团有限公司确定合同并且签订以后，再废除此合同的执行，最终以与天元签订的合同为最终执行合同。
关于李祥鲁的身份情况，双方当事人存在争议，原告主张李祥鲁原系建国公司员工，为了工作方便，双方在合作合同履行过程中，李祥鲁暂时入职青岛凯发，名义上成为青岛凯发的员工，此后又回到建国公司。经一审法院到青岛开发区劳动综合服务大厅查询李祥鲁的社保缴费情况，2010年7、8月，李祥鲁的社保由开发建国房地产开发有限公司缴纳；2010年9月、10月，李祥鲁的社保由青岛凯发缴纳；2010年11、12月李祥鲁的社保由建国公司缴纳。
一审审理过程中，建国公司于2014年12月3日向一审法院提起反诉，请求解除《房地产开发合作协议》，判令青岛凯发返还建国公司已支付项目工程款1600万元，并称2007年8月29日，建国公司与集力公司、中腾公司签订《房地产开发合作协议》后，建国公司依约履行完成基坑支护施工并支付工程款1600万元，但因集力公司至今未依约办理《建筑工程施工许可证》，达到开工条件，导致建国公司无法按约施工，无法将投入的1600万元及时收回。2016年6月13日，建国公司申请撤回反诉，一审法院于2016年7月28日以（2014）青民一初字第117-3号民事裁定，准许建国公司撤回反诉。
另查明，青岛凯发于2014年9月10日变更名称为山东凯发。2014年9月22日，公司股东由臧家存、陈茂坤、李长国、刘杰、马聚花、薛清纪、张雁萍、逄金强、山东省服装进出口公司黄岛公司变更为臧家存、陈茂坤、刘杰、马聚花、薛清纪、逄金强、青岛佳兴服装有限公司。
一审认为，青岛凯发以集力公司的名义与建国公司、中腾公司于2007年8月29日签订的《房地产开发合作协议》合法有效。青岛凯发系合作项目的土地使用权人，青岛凯发和集力公司起诉要求解除上述合作协议，一审予以准许。根据该合作协议的约定，青岛凯发负责涉案项目达到开工条件并办理相关手续，建国公司和中腾公司负责项目的勘察、设计、施工、监理等全部建设资金的筹备。根据本案庭审查明的事实，涉案土地原批准的容积率小于5，三方合作过程中，各方均同意增加容积率到8.2，而容积率变更的前提是建设工程规划审批手续的变更。根据建字第370200201217004号《建设工程规划许可证》所载内容，建设工程规划主管部门要求合作各方需要提交经批准的规划图纸并且应当补缴出让金及相关规费等事项，才能完成最终的规划审批。根据上述合作协议的约定，提交经批准的规划图纸属于勘察设计工作，即建国公司和中腾公司应当履行的义务，而补缴出让金及规费属于办理施工手续事项，即青岛凯发应当履行的义务。因合作各方在合同履行过程中产生纠纷，均未如约履行各自应尽的义务，导致规划手续变更事项未能完成，进而无法办理施工手续，地上部分不能开工建设，因此双方在履行合同过程中均存在违约行为，且过错程度相当，应当各自承担相应的责任，故青岛凯发和集力公司向建国公司和中腾公司主张违约责任，一审不予支持。青岛凯发和集力公司追加张雁萍为本案被告，要求其作为中腾公司唯一股东对中腾公司的债务承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审不予支持。
庭审中，建国公司主张其已按约完成基坑支护及土方工程，并为此支付施工单位相应资金。本案合作合同解除，山东凯发应当返还建国公司为此支付的相关费用，但因建国公司撤回对此的反诉，故本案不再予以处理，建国公司可以另行主张权利。至于建国公司和张雁萍所主张的资金拆借及公司股东变更情况，与本案不是同一法律关系，本案不做评判。
综上所述，青岛凯发、集力公司要求解除合同的诉讼请求成立，一审予以支持，其他诉讼请求缺乏法律依据，一审不予支持。因双方对于合同的解除负有同等责任，故本案诉讼费用由双方均担。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百二十条之规定，一审判决如下：一、解除原告集力鲁威集团有限公司与被告青岛经济技术开发区建国房地产开发有限公司、被告中腾发展有限公司于2007年8月29日签订的《房地产开发合作协议》；二、驳回原告山东凯发置业有限公司、集力鲁威集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费311800元，保全费5000元，合计316800元，由原告山东凯发置业有限公司、集力鲁威集团有限公司负担158400元，被告青岛经济技术开发区建国房地产开发有限公司、中腾发展有限公司负担158400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
青岛凯发、集力公司二审提交了以下证据：
证据1.青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局《关于我区房地产项目提供容积率补缴土地出让金的处理意见》（青黄土资房呈[2016]224号）复印件。证明黄岛区在2012年至2016年期间关于土地出让金补缴的时限为建设单位申请办理预售或初始登记时，缴纳土地出让金的时机并未成就。证据2.青岛市黄岛区人民政府办公室2014年8月21日《关于印发停缓建工程清理处置方案的通知》（青黄政办发[2014]61号）复印件。证明由于建国公司、中腾公司未依约履行合同，导致工程停工、土地闲置。青岛市黄岛区人民政府经研究，将新罗马假日工程补缴土地出让金的时间延后至工程竣工验收备案时。证据3.青岛市黄岛区城市建设局与青岛凯发置业有限公司签订的《协议书》一份。证明：在61号文件下发后的第7天，青岛市黄岛区城市建设局落实61号文件内容，同意将新罗马假日工程补缴土地出让金的时间延后至工程竣工验收备案时。证据4.青岛市市级行政权利清单，建筑工程施工许可证核发所需材料清单，共6页。证明：办理《建设工程施工许可证》的受理条件包括：已办理建筑工地批准手续，已取得建设工程规划许可证，已具备施工条件，已确定施工企业，施工图设计文件已报审，已办理工程质量、安全监督手续，已委托监理，建设资金已经落实30%。而1、2、3项已具备，其余事项均为建国公司、中腾公司的合同义务，两公司不履行合同的行为是导致工程闲置的根本原因。证据5.青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第59号民事判决书。证明：由于建国公司、中腾公司不履行合同义务，不向施工单位天元公司支付工程款，导致施工单位起诉我方要求支付工程款，由于施工期间我方均未参与，均是建国公司负责，因此我方对于工程款数额计算的问题与天元公司发生争议，已上诉至省高院，案号（2017）鲁民终811号。证据6.香港公司注册处证明书一份。证明：经向香港公司注册处查询，中腾发展有限公司已于2013年2月1日注销，中腾发展有限公司系一人有限公司，股东为张雁萍本人，法定股本为港币10000元整，已发行股本为港币1元整。证明张雁萍自称与中腾公司无关的说法不能成立，其未履行清算义务即注销公司，应当对公司债务承担连带责任。证据7.山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初132号民事判决书复印件。证明：张雁萍因抽逃出资被凯发公司解除股东资格，青岛市中级人民法院一审确认解除张雁萍股东身份的决议有效。以次证明建国公司、张雁萍主张以增资入股的方式改变合作开发模式是不真实的。
建国公司质证意见：对判决书及证据3、6外，其他证据的真实性无法确认，对所有证据的证明内容不予认可。证据1—4发生的时间在项目停工后，对历史遗留问题所作出的相关处理意见，文件内容表明开发建设主体是青岛凯发，与合作协议无关。同时证明在建设过程中，青岛凯发存在没有补交土地出让金的情形，为解决该历史遗留问题才可能出现该证据。证据5正好说明开发建设主体是青岛开发。证据6建国公司不知情。证据7该判决书未将李长国列为第三人，系臧家存伪造证据非法将李长国的股东资格解除。经法院判决已恢复股东身份。而且该判决书原告为臧家存，被告为凯发公司，而臧家存系凯发公司的法定代表人。属于自己告自己，其真实性与客观事实不符，建国公司不予认可。
张雁萍质证意见：对该组证据第1至5的质证意见同建国公司。对证据6，我方未见过该资料，对真实性不发表意见。青岛凯发、集力公司要求张雁萍对中腾公司的债务承担连带责任，依据的是大陆法律，中腾公司是香港公司，不能适用。对证据7，因是未生效判决，所以不具有证据效力。
建国公司二审提交了以下证据：
证据1.青岛凯发置业有限公司公司章程。证明：1.李长国、张雁萍通过增资的方式成为青岛凯发股东，增资后凯发公司注册资本为1亿元。其中李长国现金出资3500万元占股35%，张雁萍以现金出资3500万元占股35%，臧家存以土地非货币出资2011.27万元占股20.1127%；2.根据公司章程第九条规定，各股东按照出资比例享有股东分红，李长国、张雁萍、臧家存均系青岛凯发股东，各股东约定按照出资比例享有股东分红。公司章程与《房地产开发合作协议》在主体、分红方式上完全不一致，可以证明《房地产开发合作协议》签订后没有实际履行，改变合作方式后，建国公司和中腾公司均退出该项目，而变更为由李长国、张雁萍、臧家存等入股青岛凯发，由青岛凯发完成项目开发，李长国、张雁萍、臧家存等按照公司章程享受股东分红。
证据2.青岛凯发置业有限公司交接清单及后附资产负债表、科目余额表以及李长国已经向青岛凯发置业有限公司归还借款16033057.25元的账册凭证。证明：1.根据交接单及后附表记载，项目施工中建国公司代垫了22135元款项，青岛凯发并未记载为“投资款”，而是记载为“应付款项”，充分说明各方是股东合作模式，合作协议签订后没有实际履行。2.李长国向公司借款3500万元并陆续偿还借款16033057.25元的事实，充分说明该1600余万元是归还李长国之前的借款，而不是建国公司的投资款，合作协议签订后没有实际履行。
青岛凯发、集力公司质证意见：对证据1，真实性予以认可，但建国公所提交是我公司章程，仅能说明李长国曾出资入股青岛凯发，此为公司法问题，而本案为房地产合作开发纠纷，是两个完全不同的法律关系，房屋建成后，联建方可按合作协议约定分得利益，而股东是否可以依据股东权利获取分红，两者没有关联。而根据现有的法律规定，房屋联建协议达成后，也只能以土地使用权人的名义办理报建手续。对证据2，与本案无关。李长国是否出资到位，是否与青岛凯发存在借贷关系，与本案不是同一法律关系。关于1600万元的性质问题，建国公司的陈述与一审完全矛盾，一审代理人为特别授权，非法定原因无法撤回其陈述。
对当事人争议的事实及证据，本院认定如下：第一，青岛凯发、集力公司主张补交土地出让金的条件尚未成就，其提交的《青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局关于我区房地产项目提高容积率补缴土地出让金的处理意见》青黄土资房呈［2016］224号文件，印发时间为2016年5月12日。其提交的《青岛市黄岛区人民政府办公室关于印发停缓建工程清理处置方案的通知》青黄政办发［2014］61号文件，印发时间为2014年8月21日，且文件记载“新罗马假日项目……缓缴超容积率部分土地出让金和基础设施配套费至竣工验收备案前缴清，但自会议纪要下发之日起最长不超过两年”。而2010年7月5日，青岛市规划局黄岛分局出具的青规黄建审字［2010］101号《建设工程方案审查意见书》第6条意见明确要求容积率提高应按程序办理土地差额出让金及相关规费的补缴手续并完善用地手续。青岛凯发、集力公司提交的相关政府文件印发时间均晚于该意见书，仅凭上述证据不足以证明涉案项目在2010年办理相关手续时不应当或者尚不应补缴土地出让金及相关规费的事实。第二，本案审理的是合资、合作开发房地产合同纠纷，青岛凯发、集力公司提出的施工单位向其主张工程款以及建国公司提出的股东资格、股东权益、资金拆借等内容，不属于本案审理范围，对涉及的相关证据及事实，本院均不予确认。
本院查明，2016年11月21日，山东凯发置业有限公司的公司名称变更为青岛凯发置业有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点是：一、一审判决解除2007年8月29日的《房地产开发合作协议》是否正确；二、青岛凯发、集力公司主张的5400万元违约金应否支持。
一、一审判决解除2007年8月29日的《房地产开发合作协议》是否正确
本院认为，涉案土地使用权登记在青岛凯发名下，2007年6月26日，青岛凯发向集力公司出具《授权委托书》，委托集力公司寻找合作方共同开发涉案项目。2007年8月29日，集力公司、建国公司、中腾公司签订了《房地产开发合作协议》，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定。签订协议后，青岛凯发提供了涉案项目土地，项目的有关手续亦以青岛凯发名义办理，工程施工至基坑支护及土方工程。现建国公司以集力公司不享有土地使用权为由，主张合作协议未实际履行，与查明的事实不符，本院不予支持。一审认定合作协议有效正确，后各方在履行合作协议过程中拟将涉案项目容积率提高至8.2。对此，2010年7月5日，青岛市规划局黄岛分局作出青规黄建审字［2010］101号《建设工程方案审查意见书》，对涉案项目提出日照分析、规划设计、补缴土地出让金及规费等有关意见。各方对规划审批及补缴费用等事项，未能协商一致，无法继续履行合同，本案中双方亦无继续履行合作协议之意思表示，一审判令解除合作协议正确，应予维持。
二、青岛凯发、集力公司主张的5400万元违约金应否支持
本院认为，合同生效后，各方应当按照合同约定履行义务。依据合作协议第三、四、五条约定，青岛凯发、集力公司负责建设用地范围内附着物的赔偿和清除，达到开工条件并承担有关费用；建国公司、中腾公司负责建设项目勘察、设计、施工、监理，达到工程竣工验收入住条件。合作过程中，双方拟将项目容积率提高至8.2，由此产生的设计、规划工作属于建国公司、中腾公司的合同义务，而补缴土地出让金及规费则属于青岛凯发、集力公司的合同义务。从本案查明的事实看，上述事项均未完成，各方均存在违约行为，且过错程度相当，一审判令各自承担相应的责任，公平合理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”鉴于双方均存在违约行为并依据相关法律规定，对青岛凯发、集力公司主张的5400万元违约金，本院不予支持。在此情况下，青岛凯发、集力公司要求中腾公司股东张雁萍承担相关责任，缺乏依据，本院亦不予支持。
综上所述，青岛凯发、集力公司、建国公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费311800元，由上诉人青岛凯发置业有限公司、集力鲁威集团有限公司负担155900元，上诉人青岛经济技术开发区建国房地产开发有限公司负担155900元。
本判决为终审判决。
审判长 李守军
审判员 张 豪
审判员 张 磊
二〇一七年七月十四日
书记员 黄世媛