米时科技诉奇虎公司反垄断纠纷案一审代理词

关于北京米时科技股份有限公司诉北京奇虎科技有限公司

　　滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷案之

　　代 理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　受北京米时科技股份有限公司（下称米时科技公司）委托，泰和泰（北京）律师事务所指派吴飞律师，北京市汉卓（西宁）律师事务所指派朱立新律师作为米时科技公司诉北京奇虎科技有限公司（下称奇虎360公司）滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷一案的诉讼代理人。根据我们对案情的了解，结合整个开庭审理情况，谨发表如下代理意见。

　　代理意见将围绕法庭总结的争议焦点，融合我们对互联网竞争新秩序的认识，根据本案双边市场竞争及安全软件市场的特点展开。

　　互联网行业和产业正处于发展和创新之中，应获得充分的理解和宽容；与此同时，互联网竞争作为市场竞争的一部分，必须遵守基本的竞争法规范，遵守一般诚实信用原则，遵守普遍的商业伦理道德，不能肆意妄为。这才是互联网产业健康发展之道，是竞争秩序的维护之道，也是消费者利益保障之道。安全软件处于通讯协议的底层，权限很大，应高度审慎，严格守法经营，恪守竞争秩序。正如最高法院在上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争上诉案判决书中所提到的：

　　互联网领域不是可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。（见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书）。

　　一、本案主要问题概述

　　1.1相关市场问题

　　我国《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

　　根据本案双边市场竞争的特点，本案相关市场具有复合性。存在原生相关市场和传导相关市场两个方面。其中在双边市场中在先获得市场势力的市场为原生相关市场，原生相关市场的市场势力传导覆盖的市场为传导相关市场。

　　我们认为：本案原生相关商品市场为手机杀毒、手机清理垃圾等综合性辅助性手机安全软件及其服务市场（也就是俗称的手机安全市场，综合性、辅助性是根据其功能特点，依法明确界定），本案传导相关市场为手机电子名片市场。原生相关市场和传导相关市场的地域范围均为中国大陆地区。

　　1.2 本案被告在相关市场上具有支配地位

　　1、《反垄断法》第十七条第二款规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《反垄断法》第十八条规定了市场支配地位的认定因素，第十九条规定了市场支配地位的推定条件。

　　2、奇虎360公司360手机安全软件的市场份额达50%以上，渗透率高达70%以上。符合《反垄断法》第十九条第（一）项的规定，可推定奇虎360公司具有市场支配地位。就算按照奇虎360公司提交的证据，其市场份额也超过了《反垄断法》第十九条第（三）项三家企业达到四分之三以上的推定条件，且奇虎360公司没有提交任何该公司没有支配地位的证据，应认定该其具有市场支配地位。

　　3、奇虎360公司在相关市场具有控制交易条件的能力，具有阻碍、影响他人进入相关市场能力的市场地位，符合《反垄断法》第十七条第二款规定。

　　4、奇虎360公司具有强大的财力和技术条件，可以有效阻碍、排除竞争对手的进入相关市场，压制相关市场的竞争，符合第十八条第（三）项规定。

　　1.3本案被告滥用市场支配地位问题

　　1、《反垄断法》第六条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

　　本案中，被告利用其在中国大陆地区综合性辅助性手机安全软件市场的支配地位，拦截原告易米片邀请短信、拦截原告易米片用户发送名片交换短信来阻碍、影响原告正常进入电子名片市场，属于《反垄断法》第六条规定的滥用市场支配地位，排除、限制竞争行为。

　　2、《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

　　1）本案中，被告以其来电秀全面覆盖易米片的方式，使原告商品无法正常显示，原告的用户无法正常使用原告的服务，属于《反垄断法》第十七条第（四）项，限定用户（交易相对人）只能使用其电子名片商品的行为；

　　2）本案中，被告捆绑销售来电秀，将其市场势力直接传导到手机电子名片市场，使来电秀在与易米片的竞争中获得优势地位。属于《反垄断法》第十七条第（五）项规定的搭售商品的行为。

　　被告的行为没有正当理由，违反用户意愿，进行捆绑销售，损害用户知情权、选择权等权益，阻碍了电子名片市场的竞争，构成滥用市场支配地位，并造成了原告的损失。

　　1.4 本案反不正当竞争问题

　　《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　被告为非法维护其来电秀的市场竞争，将与其具有竞争关系的易米片短信放入垃圾箱中，恶意贬损易米片，其行为符合《反不正当竞争法》第十四条规定的诋毁商誉行为，该诋毁方式系被告恶评竞争对手的新方式，须严惩。

　　二、关于本案的相关市场问题

　　2.1 关于本案相关商品市场的界定

　　本案相关商品市场为手机杀毒、骚扰拦截等综合性辅助性手机安全软件及其服务市场。依据是：

　　1、原告提交的补充证据（三）（下称补三提交）之证据一：

　　在网址为：http://shouji.360.cn/client/user_install_book.html的《360手机卫士软件许可使用协议》记载：4.1 软件功能：本软件是基于Android（安卓）系统开发的一款软件，提供手机体检、手机清理、手机杀毒、软件管理、骚扰拦截、防吸费、来电秀、隐私空间、节电管理、安全市场、流量监控、话费管理、手机备份、手机防盗、隐私行为监控、广告拦截、防通知打扰、安全二维码、应用工具、摇一摇、桌面悬浮窗、支付保镖、超强模式、360通讯录、浏览器安全锁定等功能。

　　在网址为：http://misc.3g.qq.com/g/agreement/index.jsp?id=7 的《腾讯手机管家软件许可协议》记载：2.1 【本服务的内容】：本服务是指腾讯向用户提供的安装在包括但不限于移动终端上的备份名片、短信、通话记录、浏览器书签，拦截短信、电话骚扰，软件管理、扣费扫描、上网管理、病毒查杀、相册管理等功能的软件许可及服务（以下简称“本服务”）；

　　在网址为：http://www.lbesec.com/license/com.lbe.security.eula.html的《LBE软件许可使用协议》记载：4.1 软件功能：本软件是基于Android（安卓）系统开发的一款软件，提供手机体检、手机加速、节电优化、软件管理、骚扰拦截、流量监控、恶意广告拦截、病毒查杀、通知管理、隐私空间、手机防盗、通讯工具、备份还原、垃圾清理、支付短信保护、软件权限管理、桌面悬浮窗等功能；

　　从小米运用商店下载百度手机卫士软件，在安装过程中可以阅读《百度手机卫士软件许可使用协议》，该协议记载：3.1 百度手机卫士软件及服务是百度公司向广大用户提供的安装在移动电话等移动设备终端上的提供全面安全保护的软件及服务，其提供的主要功能包括但不限于手机加速、垃圾清理、应用管理、防骚扰、防吸费、流量监控、病毒查杀、安全市场等。

　　从上述4个主流手机安全软件的功能特点可以看出，手机安全软件功能较多，但该等功能仅属于用户使用手机的辅助，具有综合性辅助性的特点，这也正是本案相关市场与其他相关市场相区别之处。并非所有安装在手机上的软件都是本案的竞争产品，只有具备综合性、辅助性的手机安全产品才是。

　　原告提交的补三提交之证据二，百度百科之360手机卫士、百度手机卫士、腾讯手机管家、LBE安全大师词条补充说明了上述手机安全软件具有综合性、辅助性特点。

　　2、替代性分析。从需求替代上看，手机安全软件区别于PC端的各类安全软件产品、也区别于移动端的专门杀毒软件。PC端的安全产品不能安装使用于移动端，消费者不能下载PC端的产品安装于移动端，消费者不可能把PC端的安全软件和服务作为手机安全软件和服务的替代。因此PC端的各类安全软件，对移动端综合性辅助性安全软件产品的经营者不具有竞争行为约束，不属于同一相关市场。就移动端专项安全软件（如支付安全插件之类的）而言，功能单一，针对性强，为专门的安全项目设计，无法满足消费者的需求，也不可能成为综合性辅助性手机安全软件的替代产品。

　　从供给替代上看，PC端的安全软件经营者想要进入移动端虽然开发相关软件或许不难，但开发出一个软件并不意味着就可以进入一个市场。进入市场意味着获得一定的市场份额。但移动端的用户群，用户习惯，市场格局都不同于PC时代，想要则需要较大的投入、承担较大的风险，就供给替代言，PC端和移动端替代性关系也很小。在综合性安全软件和专项性安全软件之间，也面临同样的问题，所以综合性软件和专项性软件之间的供给替代也几乎不存在。

　　3、虽然本案相关市场为综合性辅助性手机安全市场，综合性是相关产品市场的特征，但其功能并非漫无边际，而应以安全功能为界限，不应包括与安全性能无关的独立产品。比如说，被告提出的以googleplay市场、腾讯应用宝、豌豆荚、91助手等手机分发软件，虽然也适当的审查平台软件的安全性，但显然其主要功能不具有安全产品特征，更不可能替代手机用户的需求，被告自己实际上也开发有专门的手机分发软件，如手机助手。所以这些产品是区别于安全软件的独立的软件产品，经营者不能将其与安全软件产品进行捆绑销售；鉴于该等软件与安全软件功能特征不同，相互间不具有替代性，不可能属于手机安全软件和服务市场。

　　4、此外，被告在答辩中还提及应将企业级安全软件与个人安全软件作为统一市场的问题。这实际上也不可能，移动端的用户主要是个人用户，其安全软件需求的特别迥异于企业端，相互间几乎没有替代性。

　　5、原告和被告对手机安全软件相关市场的举证和庭审发言高度的一致性。原告补三提交的证据一、证据二、证据四、证据五，相关新闻报道的网络打印件、行业报告文本、公证书提及的安全软件主要有360手机卫士、腾讯手机管家、百度手机卫士、网秦、以及LBE手机大师等；被告提交首次提交的证据一，多篇行业报告文章、首次提交的证据四，主流手机安全软件提及也主要是360手机卫士、腾讯手机管家、百度手机卫士、网秦、以及LBE手机大师等。

　　双方提交证据涉及的手机安全软件产品均具有综合性、辅助性的特点，没有专项的杀毒软件，也不涉及PC端的安全产品。由此可见，原被告双方及互联网业内人士对本案相关商品市场的范围具有清晰的共识。

　　6、关于互联网背景下的相关市场界定问题，我们注意到，在二〇一四年十月八日公开宣判的最高人民法院（2013）民三终字第4号判决书（下称最高法院2013第4号判决）对相关市场界定的意义进行了富有时代感的论述：“在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”

　　也就是说，相关市场界定并不是审理滥用市场支配地位案件的必经之路。

　　7、关于被告提出的“假定垄断者测试”问题，最高法院2013第4号判决书提出的并非所有反垄断案件都需要进行“假定垄断者测试”的分析思路值得借鉴。

　　2.2 相关地域市场的界定

　　本案的相关地域市场应为中国大陆地区的综合性辅助性手机安全市场。我们注意到，最高法院2013第4号判决就互联网产品的相关市场界定问题，从多数需求者选择商品的实际区域、互联网相关法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入中国大陆市场的困难性和及时性等因素，对国内消费者互联网消费选择的实际情况进行了分析，明确将互联网产品的相关市场界定为中国大陆市场，原告认为，最高法院的界定符合行业实际情况，符合消费习惯，也符合法律规定的，可资借鉴。

　　本案中，原告和被告提交的大量新闻报道的网络打印件、行业报告文本、公证书，提及的手机安全软件均为中国大陆的安全软件，这些证据还显示中国大陆排名靠前的手机安全软件全部都是中国大陆市场竞争者提供的。

　　综上，将本案的相关地域市场界定为中国大陆是合理恰当的。

　　三、关于奇虎360公司在相关市场具有支配地位

　　3.1 奇虎360公司具有超过50%以上的市场份额。

　　依照《反垄断法》第十九条第（一）项规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位的规定，借此可认定被告具有市场支配地位。依据是：

　　1、首次提交之证据二和补一提交之证据一网络打印件及公证书显示，2014年6月25日的网易财经转中国新闻网报道，360公司的财报显示，360手机安全卫士用户量高达5.38亿，360手机卫士在手机安全市场领域的市场份额稳定于70%以上，报道还披露易观智库数据，说明360手机卫士活跃用户覆盖率是腾讯手机管家的2.3倍，同时比市面上其他安全软件的总和还要多出超6.3%。显然，这两组数据均直接证明360手机安全软件的市场（容量）份额达到《反垄断法》第十九条第（一）项规定的份额指标之上，具有一家独大的特点；

　　2、补二提交之证据二（2014）京中信内经证字38253号《公证书》内容为360官网页面公证书，在该网页中，奇虎360公司表示：“截止2013年6月底，使用360手机卫士的智能手机用户数已达约3.38亿，市场渗透率近70%”，证明被告在上述相关市场上，具有市场支配地位；

　　3、补二提交之证据3（2014）京中信内经证字41246号公证书和证据4英华博译（北京）信息技术有限公司翻译件，内容均为奇虎360公司之2014第二季度运营数据，显示被告在移动端的用户数达到6.41亿，“进一步强化了我们在中国安全领域中无可争议的领导地位”。结合原告补一提交之证据四《工信部：中国手机用户数量接近13亿人》报道显示，中国手机用户数量12.56亿人（包括智能手机和非智能手机），证明被告产品用户数占中国手机用户总数的比例超过50%以上（6.41亿/12.56亿=51%）。据此进行粗糙计算可见，被告产品用户数在智能手机中的市场（容量）份额远超50%。

　　若是依照被告首次提交的证据一，第四篇报告文章，2014年Q1（处于本案的侵权期间），我国智能手机用户规模达7.15亿户，以此计算（6.41/7.15），被告的市场渗透率达到89.65%。同时，依照这份报告的数据，2014年中国手机安全软件累计用户规模为7.47亿。以此计算（6.41/7.47），被告的市场份额85.8%。

　　4、原告补三提交之证据5：

　　在网址为：http://data.eguan.cn/yidonghulian_153476.html 的发表时间为 2013年1月25日的《零点咨询研究：360手机卫士市场份额达79.6%》报道文章表示，在所有手机安全软件用户中，360手机卫士市场份额达79.6%，在IOS平台中甚至达到了86.8%，占据绝对优势。零点咨询机构是权威的第三方调查机构其数据具有权威性。

　　在网址为：http://www.zgswcn.com/2013/0217/122086.shtml 的发表时间为2013年2月17日的《360手机卫士市场份额排名第一》报道显示，北京零点调查公司发布了《2012年度智能手机用户安全行为研究》报告，报告指出：近年来伴随移动安全形势的急剧恶化，手机用户的安全意识也在逐步加强，而在对手机安全类产品的选择上，360手机卫士以79.6%的市场使用率排名第一，市场份额保持绝对领先地位。

　　在网址为：http://news.ctocio.com.cn/99/12627599.shtml 的发表时间为2013年5月29日的《360 手机卫士市场份额突破七成》报道中显示，全球领先的移动互联网第三方数据挖掘和整合营销机构艾媒咨询(iiMedia Research)发布了《2013Q1中国手机安全市场季度监测报告》(以下简称“报告”)。报告显示，截止2013Q1中国手机安全用户规模达3.14亿，环比增长15.0%;在手机安全用户使用手机安全客户端方面，360手机卫士以71.3%的占比处于绝对领先的优势，稳居国内手机安全市场第一。

　　在网址为：http://epaper.xkb.com.cn/view/938241 发表时间为2014年6月27日的《新快报》报道文章《360手机卫士用户数量和市场份额占绝对优势》记载：近日,国内第一大互联网安全厂商360公司发布的财报显示,截至2014年3月,360手机卫士用户量高达5.38亿,目前,360手机卫士市场份额稳定于70%以上,是国内用户最信赖的手机安全软件。360手机卫士凭借着强大的查杀功能、拦截功能,以及国内最领先的移动支付安全保护能力,在无线安全领域高歌猛进,保持绝对领先优势。该文章还报道：易观智库发布的《2014年第1季度中国手机安全应用市场季度监测报告》显示,2014年第一季度中国手机安全应用市场活跃用户保持增长势头,其中360手机卫士活跃用户覆盖率比市面上其他安全软件的总和还要多出超6.3%,继续领跑手机安全市场。

　　在网址为：http://news.163.com/13/1218/10/9GCELNNL00014AED.html 发表时间为2013年12月18日的《天津日报》报道文章《360移动产品引领移动安全变革 市场份额达71.9%》称：12月16日，全球知名移动互联网第三方数据研究机构艾媒发布《2013 Q3中国手机安全市场季度监测报告》（以下简称“报告”），数据显示360手机卫士活跃用户比例达71.9%，继续领跑手机安全市场。

　　在网址为：http://it.21cn.com/prnews/a/2014/0930/16/28320639.shtml 发表时间为2014年9月30日的报道《艾媒：360手机卫士市场份额71.1%稳居第一》称：知名移动互联网第三方数据研究机构艾媒咨询(iiMedia Research)发布《2014上半年中国手机安全市场研究报告》。报告指出，2014上半年中国手机安全应用活跃用户保持增长势头，其中360手机卫士活跃用户覆盖率达到71.1%，大幅领先于其他竞争对手，稳居第一。

　　5、市场容量份额。市场份额的计算方法是：在某一时间，某一产品的销售金额或销售数量除以同类产品市场销售总金额或销售总数量再乘以百分之百。在经济学中，通过销售金额得出的市场占有率被称为市场价值占有率，通过销售数量得出的市场占有率被称为市场容量占有率[1]。由于互联网企业特殊的“免费”经营模式，以市场容量占有率的计算市场份额更有合理性。

　　当然，市场份额计算的方法并非仅限于市场价额份额或市场容量份额，前述提提及的最高法院2013第4号判决，则主要从用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数等来作为考察该案相关市场的市场份额的指标。

　　请注意，就本案而言，原告提及和计算的市场份额主要指的是市场容量份额。原告认为，具体市场份额的计算方式本身并无优劣，适合于具体案件即可。同时，上述证据中多次提及的“渗透率”在本案中也具有一定的参考作用。

　　6、关于市场份额的举证问题。前述提及的最高法院2013第4号判决主要通过上诉人委托专家的计算结果和第三方机构艾瑞咨询的数据为判决依据。

　　本案使用的数据均来源于被告自己的网站、被告自己的财报、权威媒体对第三方机构研究数据的报道，这些数据相互印证，是可以直接采用的。最高法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十条明确，原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。

　　7、市场份额的相对性问题。还需要明确的是，在市场竞争中，市场份额与市场支配地位之间的指示意义具有相对性，如果两个竞争者的市场份额相差较大，相应的市场份额的指示作用就比较明显。本案中，米时科技公司作为小创业公司，与奇虎360的份额差距就不言而喻了。

　　综上，2013年1月至2014年9月的证据显示，360手机安全卫士产品的市场份额稳定处于70%以上。上述期间正是被告实施滥用市场支配地位的期间。被告的情形符合《反垄断法》第十九条规定第一款规定的情形，且被告未能就其不具有市场支配地位提供任何有效证据，应推定具有市场支配地位的经营者。

　　3.2 退而言之，依照被告自己提交证据，也可以依法推定其具有市场支配地位。

　　《反垄断法》第十九条第（三）项规定，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以推定经营者具有市场支配地位。

　　依照被告首次提交的证据一之第7页发表时间为2014年4月23日的报道文章《Q1百度卫士增长强劲占近20%市场份额》显示，至2014年Q1中国主流手机安全软件中，360手机卫士，腾讯手机管家和百度手机卫士三款占据了80%的市场份额，其中360手机卫士排在第一位，市场份额达34.6%，其次为腾讯手机管家，为27.6%，百度手机卫士居第三位，市场份额为18.2%。

　　这份被告自己提交的证据以及被告多次当庭关于其市场份额的表述一致。据此，按照三个经营者标准，被告在相关市场上具有反垄断上的“寡占”特点，其份额已达到推定具有市场支配地位的法定标准。

　　被告提到的多名经营者市场份额需要合并计算，条件是需要有协同行动，或集体行动才适用该条的答辩意见是误导。德国《反限制竞争法》第十九条规定多个企业组成整体时，可以利用份额加总推定是否具有滥用市场支配地位，但中国《反垄断法》并没有要求组成整体，相应的市场份额标准也更高。[2]

　　因此，就算按照被告自己提交的证据，被告也在相关市场上具有支配地位。

　　3.3 小结

　　使用法定市场份额推定的标准，无论是依照原告的举证还是依照被告自己的证据，都可以证明被告具有市场支配地位，且被告没有提交任何证据证明自己不具有市场支配地位，故应认定。

　　3.4 根据市场支配地位的定义，也可以直接认定被告具有市场支配地位

　　《反垄断法》第十七条规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　前已述及的最高法院2013第4号判决书明确，“即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”。

　　3.4．1奇虎360公司具有阻碍、影响他人进入相关市场能力的市场地位。依据是：

　　1、原告米时科技公司首次提交证据（下称首次提交）之证据三北京市方正公证处（2014）京方内证字第08364号公证书，以及补充证据（二）（下称补二提交）之证据二（2014）京中信内经证字44085号公证书显示，360手机安全卫士无故拦截米时科技公司易米片及米洽产品的短信网关发送的短信和用户之间邀请交换名片的邀请短信；无论是原告短信网关发送的邀请短信或者是用户之间发送的邀请短信和名片交换短信，都是原告软件推广的重要形式，由于被告的阻碍，使原告的用户无法正常安装使用原告的产品，导致原告根本无法进行正常进入电子名片相关市场。

　　2、米时科技公司提交的补充证据（一）（下称补一提交）之证据二（2014）京中信内经证字38253号《公证书》，及补三提交之证据九显示，360论坛手机安全卫士投诉专区，存在大量的个人和机构用户投诉。显示大量的自然人用户、法人用户电话号码被奇虎360手机安全软件错误标记，且难以或较长时间难以取消。相关用户想取消该等标记需要向360提交相关身份认证材料，实际上这就是利用其在手机安全软件相关市场上的支配地位，阻碍、影响其他经营者进入各类传导相关市场。这也是被告变相行使市场管理执法权的表现形态，被告没有该等权力，其滥用该等权力建立在其市场支配地位基础上，是对其他经营者、用户权利的极大伤害，也是其实施滥用市场支配地位垄断行为的具体表现。

　　本案中，被告依托其市场支配地位设置秘密的短信拦截规则，却要求原告等市场主体接受其规则管制，并表示一旦公开其秘密规则将导致垃圾短信泛滥，在整个开庭过程中，被告一直要求原告主动与其联系，私下解决拦截问题，并指责原告没有积极主动与其联系备案。原告没有责任主动与其联系备案，被告也没有权力加重原告义务，被告私自扩大了手机用户的授权，并单方地任意地向市场主体设立了严重义务和非法负担。这是安全软件霸权的体现，也是极其严重的市场支配地位滥用的表现。

　　事实上，被告总裁齐向东曾就其安全技术对外表示，“安全界最大的创新就是以黑技术为核心思想向以白技术为核心思想的过渡。特征库是典型的黑技术，造就了反病毒20年的技术底蕴，但是白名单的出现则进行了彻底颠覆，360将白名单发展到了极致，成为自己的核心安全技术，而自此之后，所有技术思想开始从判黑转变到了判白，以判白为核心的安全技术成为发展的主流。”（见补三提交之证据七，来源于中国新闻网《齐向东：360的互联网安全技术颠覆之路》，网址：http://finance.chinanews.com/it/2014/11-04/6751781.shtml）

　　也就是说，360制定了类似于“有罪推定”的规则，任何未被其认定为无罪的市场主体、用户都将被其当做病毒加以处理。无疑，这种“宁可杀错，不放一人”规则可能很有效率，但却往往会滥杀无辜，这已经被文明社会所抛弃，却被奇虎360公司作为宝典来尊奉，无疑是极其可怕的。

　　被告自恃其安全软件市场支配地位，肆意滥用，其危害比一般软件还要严重，因为安全软件、杀毒软件处于互联网的最底层，叫做基础层，在通信协议中也是最底层，其权限是非常之大，可以直接控制用户的终端，如果其拒绝其他软件进入，无疑是很容易做到的。

　　3.4.2 奇虎360公司在相关市场具有控制交易条件的能力。依据是：

　　1、前述补三提交之证据一和证据二用户协议和百度百科内容已经显示，奇虎360公司可以提供功能大相径庭的多个版本的手机安全软件产品。我们知道，对于产品功能的选择是经营者自主经营的内容，但如果同一产品多个版本之间功能差别巨大，而非细微，就不太正常，这也说明被告在相关市场具有很强的控制交易条件的能力；

　　2、依照补三提交之证据三360软件更新日志，360公司可以独立的决定产品功能构成变化，就算新增加的功能已经远远超越了安全软件的性质，消费者也不一定知情，更无法选择。如果新功能属于独立的软件的添加和搭售，就属于产品质量、产品品质的重大变更，但普通消费者只能被动接受，没有权利拒绝该等不合理不必要的更新，也不能在更新后对该等功能进行关闭，只能被迫接受奇虎360公司设定的对交易条件，除非卸载整个360安全卫士产品。

　　3、事实上，查看上述《360安全软件许可是使用协议》及360软件更新日志，不难看出“来电秀”、“摇一摇”、“通讯录”等新增功能均属于搭售具有独立属性的产品，且该类产品不具有明显或直接的安全价值，对照上述百度安全卫士、腾讯手机管家、LBE安全大师也不具有该等功能。原告补三提交的证据九，被告公司网站打印件也清晰显示，被告自己已经专门开发了“安全通讯录”（相当于360手机安全卫士中的通讯录）、“清理大师”（相当于360手机安全软件之的“通讯录”）、“360锁屏”（相当于360手机安全软件中的“浏览器安全锁定”）等。

　　4、由此可见，奇虎360公司以安全软件之名搭售了太多没有安全价值的功能，加入该等功能使产品的质量实质下降了，属于交易条件的显著变更，但用户只能被迫接受，由此可见奇虎360公司具有控制市场交易条件的能力。鉴于360手机安全软件的安全软件特点，这种这种漫无边际的产品功能叠加，特别是超越一般公众理解的安全范畴的叠加，不具有合理性，应该加以规范，避免安全软件进行混业经营，避免安全软件同时身兼裁判者和运动员的角色。

　　5、被告的该等行为实际上曾在个案中被广东省高级人民法院的严正警示：“根据权力、利益与责任相符合的基本法律原则，安全软件的经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任。更为特殊的是，由于被告的商业模式是免费向用户提供安全软件，然后通过依靠免费安全软件搭建的平台向用户发布广告和提供应用软件和增值服务，从而实现盈利。在这种兼备裁判者和经营者双重角色的前提下，更加应该谨慎、理性行事，依照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定和《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关行为规范，以公开、透明的方式公平、公正的判断其他软件的性质。（见腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争案一审判决书(2011)粤高法民三初字第1号）。”

　　6、但被告至今不思悔改，没有按照法院的警示要求谨慎行事，反而继续滥用其市场地位控制交易条件，实施限制、阻碍、搭售等侵权行为。

　　上述3.4.1、3.4.2两个情形可直接证明奇虎360公司能够排除或限制竞争，阻碍或影响他人进入相关市场，符合《反垄断法》第十七条的规定，也与最高法院判决思路相符，被告在手机安全软件市场上具有市场支配地位的市场势力，当属无疑。

　　3.6 原告补三提交之证据十五、十六还证明了被告具有强大的财力和技术力量，可进一步认定被告具有支配地位。

　　关于市场支配地位的认定因素，《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

　　3.7 生效判决认定被告市场份额在70%以上

　　前述提及的已终审生效的最高法院2013第4号判决（见该判决之第108页）认定，被告在安全软件中的市场份额为71.3%。

　　综上所述，被告在中国大陆综合性辅助性手机安全软件与服务市场上具有市场支配地位。

　　四、关于奇虎360公司是否滥用市场支配地位

　　4.1 被告滥用市场支配地位限制交易

　　《反垄断法》第十七条第（四）项明确规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

　　被告奇虎360公司存在限制用户只能与其交易，阻止原告进入相关市场的垄断行为。依据是：

　　1、原告首次提交的公证时间为的2014年6月9日的北京市方正公证处（2014）京方正内经证字第08364号公证书显示，被告360手机卫士无故拦截原告易米片及米洽产品在使用过程中的短信及相关功能，具体而言，就是将用户间发送的邀请短信和易米片名片交换短信放入垃圾箱，致使用户不能正常收取，或误以为是垃圾短信而不敢收取。当用户安装易米片之后，在来电时，易米片被360手机安全软件搭售的来电秀完整覆盖，根本不能显示。上述滥用市场支配地位的行为使用户要么不能正常安装原告的产品，要么在安装后不能正常使用原告的产品。

　　2、原告提交的公证时间为2014年10月22日的北京市中信公证处（2014）京中信内经证字44085号公证书显示，360手机卫士非法拦截原告软件产品使用中通过短信网关106901330133发送的短信。证明直到原告已经起诉被告，法院已经组织了多次谈话之后，被告还继续拦截原告的短信息，继续滥用市场支配地位，限制用户只能使用原告的来电秀产品，阻碍原告进入相关市场。

　　3、原告提交的公证时间为2014年10月22日的北京市中信公证处（2014）京中信内经证字42575号公证书显示，原告起诉后，截至公证日，被告“手机卫士”依然拦截原告软件产品使用中发送的短信，被告在原告起诉后所称的接到投诉后已经解除拦截并非属实。

　　4、被告在答辩中提出，其拦截短信、屏蔽易米片显示的情形不发生在本案“中国大陆地区综合性辅助性手机安全市场”，不属于“限制交易”。这正是被告侵权行为的隐蔽性所在，本案属于双边市场竞争案例，奇虎360公司滥用其在本案相关市场的支配地位，迫使用户只能与其指定的来电秀（经营者与360手机安全软件相同）进行交易，属于明显的限制交易行为。互联网双边市场竞争，不能沿用传统竞争法思维，竞争发生的相关市场具有复杂性和重叠性。

　　4.2 被告滥用市场支配地位进行搭售

　　《反垄断法》第十七条第（五）项明确规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

　　被告控制及运营的360手机安全软件将具有独立产品地位，且与安全功能没有关系的来电秀作为重要功能捆绑在一起向用户进行推广，因用户的本意是购买安全产品，却被强制性的搭售了与安全性能无关的产品，该行为也是对来电秀与易米片之间正常竞争关系的破坏，属于《反垄断法》第十七条第（五）项所禁止的搭售行为。依据是：

　　1、原告补三提交之证据一：用户协议，显示360、腾讯、LBE、百度手机这四家主要手机安全安全软件的功能较为综合，但除360之外，很少有软件将来电秀作为核心功能提供。证明被告搭售来电秀，缺乏合理性。

　　2、原告补三提交之证据九：网页打印件（四），显示360网站首页（www.360.cn）手机软件栏目中，安全通讯录为独立的产品，证明电子名片产品具有独立产品的属性，被告搭售来电秀不具有合理性。

　　3、原告提交的补三提交之证据三，已经被告补充提交的证据一：360手机卫士更新日志，显示被告在2013年11月27日开始频繁更新其搭售的来电秀。但却未在更新日志中说明何时开始搭售来电秀，证明被告搭售来电秀的行为实际上未向用户告知，用户没有知情，也不可能选择是否使用此项功能，更无法就此向被告授权，搭售不具有合法性。

　　4.3被告实施滥用市场支配的垄断行为不具有任何合理理由，不具有任何正当性。依据是：

　　被告在庭审中多次进行误导性陈述，提出拦截短信系反垃圾短信需要，以及覆盖系正常竞争的结果并符合一般行业做法的观点。

　　首先，被告可以依法精准拦截垃圾短信，为用户提供优质的手机安全服务，但不能限制用户正常的通讯自由，也不能以拦截垃圾短信之名行滥用市场支配地位之实。全国人大立法所指的商业短信，只是原则规定，并未禁止商业短信，被告应具体甄别。原告的大量短信均已获得用户同意，而非陌生群发之短信。

　　其次，来电秀覆盖易米片也不存在所谓的行业一般做法。原告和被告的视频对比公证均显示，不同的手机安全软件对易米片的显示情形完全不一致。被告在本案审理过程中也对自己的覆盖方式进行了一定程度的改正和调整，也证明被告已经认识到其原来的做法是不合理不合法性的，是错误的。

　　4.4 被告具有实施滥用市场支配地位垄断行为的动机和主观故意

　　被告在本案的答辩中提出，其并没有行为动机。原告认为，通过上述有关被告来电秀和易米片直接竞争，以及来电秀在被告360手机安全软件中的重要性，已经被告将来电秀捆绑于30手机安全软件中进行推广的事实，均可以看出被告具有强烈的行为动机。

　　此外，被告不仅具有动机，还具有主观故意。原告就本案提起诉讼后，被告一再宣称已经解除对原告产品的拦截，均非属实。开始不过设置几个关键字、其后又被迫放开短信网关、最后才放开域名链接。被告的解除均是原告对其继续拦截的事实进行证据固定和公证之后，被告才不得已进行。原告这种拖延和拒绝改正的做法，显示出其行为具有强烈的主观恶意。

　　需补充说明的是，被告的行为跟前述最高法院2013第4号判决中腾讯公司的行为性质完全不同，虽然腾讯公司具有较高的市场份额，但其做出“二选一”的行为完全是被360公司所迫，具有被动回应性和紧急避险的特点。而本案的被告不同，其滥用市场支配地位是主动为之的，其行为具有强烈的反竞争效应。

　　综上所述，被告故意利用其在中国大陆综合性辅助性手机安全软件和服务市场上的支配地位，实施的拦截短信、屏蔽易米片显示的行为构成滥用市场支配地位。

　　五、关于被告是否实施了不正当竞争的行为

　　5.1 被告对原告进行商业诋毁

　　被告将原告网关发送的短信息，以及原告用户之间发送的邀请短信息直接放入其360手机安全软件的垃圾箱，或向用户提示为垃圾短信，该行为系主动对原告实施商业诋毁，构成《反不正当竞争法》第十四条规定的商业诋毁。依据是：

　　1、原告首次提交之证据三：北京市方正公证处（2014）京方正内经证字第08364号公证书显示，被告360手机卫士无故拦截原告易米片及米洽产品在使用过程中的短信，向用户提示为“垃圾短信”，并将短信放入垃圾箱中，对原告的商业信誉和商品声誉造成严重损害。

　　2、原告补二提交之证据七：手机收到垃圾短信的图片，显示证明原告有大量通过原告“易米片”产品发送的邀请短信被被告当做垃圾短信放入垃圾箱。

　　3、企业用户、协会用户及个人用户在庭审中出庭作证，也证明了其作为用户在使用中发现原告短信网关发出的短信息以及用户之间使用易米片产品进行短信邀请时被360安全软件拦截，并被放入垃圾箱中，相关用户明显对原告及原告产品产生了负面的评价。

　　被告利用其在安全软件市场上的支配地位，肆意发布对竞争对手的软件的恶意评价，已被各级法院多次判令停止侵权。被告在本案中以垃圾短信方式发布恶评，属于其恶评手法的新变种，与上述4.4滥用市场支配地位的主观心态一直，具有故意性，请求法院认清其行为之危害性，判令其停止侵权并承担侵权责任。

　　六、被告的行为造成了原告的重大经济损失

　　6.1 被告的行为阻碍了原告预期价值成长

　　互联网企业的竞争，主要表现为争夺用户。原告本拟通过大量地与展会主办机构、企业机构、协会组织进行合作的方式，以及人际传播的方式进行产品推广，但由于被告以滥用市场支配地位和不正当竞争的方式进行阻碍，导致与原告的推广行为不能正常进行，导致原告的预期利益损失至少在2000万以上。依据是：

　　1、原告首次提交的证据六：预期利益的损失估算方法、类似互联网产品用户数及估值依据显示，原告损失的用户数至少在200万以上，以每个用户获取成本10元计算，原告的预期价值成长损失多大2000万以上。

　　2、原告补三提交之证据十：大量的新闻报道显示每个互联网用户的获取成本处于人民币十元左右。

　　3、原告提交的大量会展单位、协会组织、企业组织等的合作协议，也证明如果原告的推广活动不受被告阻碍，将会获得大量的用户。

　　6.2 原告为维权进行了合理支出。其中包括律师费、翻译费和公证费支出。

　　6.3 原告的损失与被告的滥用市场支配行为及不正当竞争行为具有强烈地、直接地相关性。

　　如上所述，原告多次对外推广合作均因被告的拦截而无法正常开展，鉴于70%以上的用户均安装了被告的360手机安全软件，搭售了来电秀产品，且1）被告针对原告实施了拦截网关短信和易米片名片交换短信的阻碍、限制进入相关市场的行为，2）来电秀完整覆盖易米片的限制消费者只能与其进行交易的行为，3）360手安全软件，还向用户提示原告的产品为垃圾短信等商业诋毁等。

　　所以，原告不能正常的进入相关市场的结果，就是被告的垄断及不正当竞争侵权行为直接导致的。原告的损失与被告的侵权之间，具有直接因果关系。

　　七、总结陈词

　　综上所述，被告在中国大陆综合性辅助性手机安全软件和服务市场上具有支配地位，并滥用其市场支配地位限制消费者只能使用其产品，阻碍原告进入相关市场，搭售具有独立且与安全无关的产品，构成滥用市场支配地位的垄断行为。与此同时，被告还对原告实施了商业诋毁的不正当竞争。

　　原告系一家正在创业中的小企业，在中国不成熟的市场环境中艰难成长；被告作为一家不久前还高喊创业环境恶劣的企业，一朝创业成功，就滥用其市场势力，对具有竞争性的中小企业非法打压。这种竞争状态是“丛林”式的，原告期待合议庭能够站在清理和规范中国互联网市场竞争秩序和维护创业环境的高度，基于本案安全软件作为互联网通讯协议底层服务、具有极大权限的特点，其反竞争的行为直接影响市场经济价值发挥，危害极大，依法判决支持原告的诉讼请求。

　　谢谢！

　　（正文完。下无正文，改为签署页）

　　（本页无正文。为《关于北京米时科技股份有限公司诉北京奇虎科技有限公司滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷案之代理词》之签署页。）

　　北京米时科技股份有限公司代理人：

　　泰和泰（北京）律师事务所

　　吴飞   律师

　　年     月     日

　　北京市汉卓（西宁）律师事务所

　　朱立新  律师